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FIDIC合同條件下的施工索賠

2005-05-20 00:00    【  【打印】【我要糾錯】

  摘  要:以FIDIC合同條件原文為基礎(chǔ),對土木工程施工索賠的起因、種類、索賠的依據(jù)、索賠程序及索賠成功的關(guān)鍵進(jìn)行探討。

  關(guān)鍵詞:FIDIC合同條件,施工,索賠

  在1989年1月正式發(fā)布的FIDIC土木工程施工合同條件第4版中,施工索賠(Construction claim)被作為一個獨立的主題——索賠程序(Procedure for claims),以5個分條款(53.1~53.5)的篇幅加以詳細(xì)的規(guī)定。對于欲在國際工程承包領(lǐng)域取勝盈利的承包商(Contractor)來說,施工索賠工作十分關(guān)鍵。

  筆者以FIDIC合同條件的原文為基礎(chǔ),借鑒國內(nèi)一些承包商在國際工程承包施工中的實踐經(jīng)驗,對FIDIC合同條件下的施工索賠進(jìn)行探討。

  1 索賠的發(fā)生和分類

  1.1 索賠的起因

  在施工過程中,引起索賠的原因是很多的,主要如下所列:

 。1)風(fēng)險分擔(dān)不均。這是國際工程承包業(yè)受“買方市場”現(xiàn)狀制約這一客觀事實所決定的。在這種情況下,中標(biāo)的承包商只有通過施工索賠來適度地減少風(fēng)險,彌補各種風(fēng)險引起的損失。這就是工程索賠中承包商(Constractor)的索賠案數(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過業(yè)主(Employer)反索賠案數(shù)的原因。

  (2)施工條件變化。土建工程施工與地質(zhì)條件密切相關(guān),如地下水、斷層、溶洞、地下文物遺址等。這些施工條件的變化即使是有經(jīng)驗的承包商也無法事前預(yù)料。因此施工條件的異常變化必然會引起施工索賠。

 。3)工程變更(Variations)。承包商施工時完成的工程量超過或少于工程量表(BOQ—Bill of quantities)中所列工程量的15%以上時,或者在施工過程中,工程師(Engineer)指令增加新的工作、改換建筑材料、暫;蚣铀偈┕さ茸兏厝灰鹦碌氖┕べM用,或需要延長工期。所有這些情況,承包商都可提出索賠要求,以彌補自己不應(yīng)承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)損失。

 。4)工期拖延(Construction delay)。施工過程中,由于受天氣、地質(zhì)等因素影響,經(jīng)常出現(xiàn)工期拖延。如果工期拖延的責(zé)任在業(yè)主方面,承包商就實際支出的計劃外施工費提出索賠;如果責(zé)任在承包商方面,則應(yīng)自費采取趕工措施,搶回延誤的工期,否則應(yīng)承擔(dān)誤期損害賠償費(Liquidated damages for delay)。

 。5)業(yè)主違約(Default of employer)。指業(yè)主未按規(guī)定為承包商施工提供條件,未按規(guī)定時限向承包商支付工程款,工程師未按規(guī)定時間提供施工圖紙、指令或批復(fù),或者由于業(yè)主堅持指定的分包商(Nominated subcontractor)等。

 。6)合同缺陷。按FIDIC合同條件,由于合同文件中的錯誤、矛盾或遺漏,引起支付工程款時的糾紛,由工程師做出解釋。但是,如果承包商按此解釋施工時引起成本增加或工期拖延時,則屬于業(yè)主方面的責(zé)任,承包商有權(quán)提出索賠。

 。7)工程所在國家法令變更。如提出進(jìn)口限制、外匯管制、稅率提高等等,都可能引起施工費用增加,按國際慣例,允許給承包商予以補償。變更的時間標(biāo)準(zhǔn),是從投標(biāo)截止日期(一般均為開標(biāo)日期)之前的第28天開始。

  1.2 索賠的分類

  按施工索賠的目的可分為工期索賠(Claim for extension of time)和經(jīng)濟(jì)索賠(Financial claims)。

  (1)工期索賠。即承包商向業(yè)主要求延長施工時間,使原定的工程竣工日期順延一段合理的時間。這樣,承包商可以避免承擔(dān)誤期損害賠償費。FIDIC合同條件中,誤期損害賠償費是用以補償業(yè)主由于工程項目較晚投入運行而受的經(jīng)濟(jì)損失,按日計算賠償金,可以累計達(dá)到合同額的10%.FIDIC第44.1分條明確規(guī)定了可以延長工期的5種情況,給承包商賦予了工期索賠權(quán)。

 。2)經(jīng)濟(jì)索賠。即承包商向業(yè)主要求補償不應(yīng)該由承包商自己承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)損失或額外開支(Losses and expenses),也就是取得合理的經(jīng)濟(jì)補償。前提是:在實際施工過程中所發(fā)生的施工費用超過了投標(biāo)報價書中該項工作所預(yù)算的費用;而這項費用超支的責(zé)任不在承包商方面,也不屬于承包商的風(fēng)險范圍。具體地說,施工費用超支主要來自2種情況:一是施工受到干擾,導(dǎo)致工作效率降低;二是業(yè)主指令工程變更或產(chǎn)生額外工程,導(dǎo)致工程成本增加。由于這2種情況所增加的新增費用(Additional cost)或額外費用 (Extra cost),承包商有權(quán)索賠。

  2 索賠的依據(jù)

  2.1 承包商進(jìn)行索賠的主要依據(jù)

  為了達(dá)到索賠的目的,承包商要進(jìn)行大量的索賠論證工作,來證明自己擁有索賠的權(quán)利,而且所提出的索賠款額是準(zhǔn)確的,即論證索賠權(quán)和索賠款額。對于所有的施工索賠而言,以下10個方面的資料是不可缺少的。

 。1)招標(biāo)文件。它是工程項目合同文件的基礎(chǔ),包括通用條件、專用條件、施工技術(shù)規(guī)程、工程量表、工程范圍說明、現(xiàn)場水文地質(zhì)資料等文本,都是工程成本的基礎(chǔ)資料。它們不僅是承包商投標(biāo)報價的依據(jù),也是索賠時計算附加成本的依據(jù)。

 。2)投標(biāo)報價文件。在投標(biāo)報價文件中,承包商對各主要工種的施工單價進(jìn)行了分析計算,對各主要工程量的施工效率和進(jìn)度進(jìn)行了分析,對施工所需的設(shè)備和材料列出了數(shù)量和價值,對施工過程中各階段所需的資金數(shù)額提出了要求等等。所有這些文件,在中標(biāo)及簽訂施工協(xié)議書 (Construction agreement)以后,都成為正式合同文件的組成部分,也成為施工索賠的基本依據(jù)。

  (3)施工協(xié)議書及其附屬文件。在簽訂施工協(xié)議書以前合同雙方對于中標(biāo)價格、施工計劃合同條件等問題的討論紀(jì)要文件中,如果對招標(biāo)文件中的某個合同條款作了修改或解釋,則這個紀(jì)要就是將來索賠計價的依據(jù)。

 。4)來往信件。如工程師(或業(yè)主)的工程變更指令(Variation orders)、口頭變更確認(rèn)函 (Confirmation of oral instruction)、加速施工指令(Acceleration order)、施工單價變更通知、對承包商問題的書面回答等等,這些信函(包括電傳、傳真資料)都具有與合同文件同等的效力,是結(jié)算和索賠的依據(jù)資料。

  (5)會議記錄。如標(biāo)前會議紀(jì)要、施工協(xié)調(diào)會議紀(jì)要、施工進(jìn)度變更會議紀(jì)要、施工技術(shù)討論會議紀(jì)要、索賠會議紀(jì)要等等。對于重要的會議紀(jì)要,要建立審閱制度,即由作紀(jì)要的一方寫好紀(jì)要稿后,送交對方傳閱核簽,如有不同意見,可在紀(jì)要稿上修改,也可規(guī)定一個核簽期限(如7 d),如紀(jì)要稿送出后7 d內(nèi)不返回核簽意見,即認(rèn)為同意。這對會議紀(jì)要稿的合法性是很必要的。

 。6)施工現(xiàn)場記錄。主要包括施工日志、施工檢查記錄、工時記錄、質(zhì)量檢查記錄、設(shè)備或材料使用記錄、施工進(jìn)度記錄或者工程照片、錄相等等。對于重要記錄,如質(zhì)量檢查、驗收記錄,還應(yīng)有工程師派遣的監(jiān)理員簽名。

 。7)工程財務(wù)記錄。如工程進(jìn)度款每月支付申請表,工人勞動計時卡和工資單,設(shè)備、材料和零配件采購單、付款收據(jù),工程開支月報等等。在索賠計價工作中,財務(wù)單證十分重要。

 。8)現(xiàn)場氣象記錄。許多的工期拖延索賠與氣象條件有關(guān)。施工現(xiàn)場應(yīng)注意記錄和收集氣象資料,如每月降水量、風(fēng)力、氣溫、河水位、河水流量、洪水位、基坑地下水狀況等等。

 。9)市場信息資料。對于大中型土建工程,一般工期長達(dá)數(shù)年,對物價變動等報道資料,應(yīng)系統(tǒng)地收集整理,這對于工程款的調(diào)價計算是必不可少的,對索賠亦同等重要。如工程所在國官方出版的物價報道、外匯兌換率行情、工人工資調(diào)整等。

 。10)工程所在國家的政策法令文件。如貨幣匯兌限制指令、調(diào)整工資的決定、稅收變更指令、工程仲裁規(guī)則等等。對于重大的索賠事項,如遇到復(fù)雜的法律問題時,承包商還需要聘請律師,專門處理這方面的問題。

  2.2 承包商索賠可引用的合同條款

  在FIDIC合同條件(第4版)中,凡是承包商可以引用的施工索賠條款,在FIDIC總部編寫的關(guān)于第4版的“摘要” (“Digest of FIDIC conditions”)中做了論述。該“摘要”在列出可索賠條款的同時,還提出每個不同的索賠內(nèi)容可以得到哪些方面的補償,即不僅可得到附加的成本開支(Cost,代號為C),還可得到計劃的利潤(Profit,代號為P),或相應(yīng)的工期延長(EOT,代號為T)。

  可以說,F(xiàn)IDIC總部的這個“摘要”所提出的可索賠條款相當(dāng)明確的,無疑也是比較權(quán)威的,值得國際工程承包商仔細(xì)研究和應(yīng)用,見表1.

  表1 承包商可引用的索賠條款

  序號 合同條款號 條款主題內(nèi)容 可調(diào)整的事項

  1 5.2 合同論述含糊 T+C

  2 6.3~6.4 施工圖紙拖期交付 T+C

  3 12.2 不利的自然條件 T+C

  4 17.1 因工程師數(shù)據(jù)差錯,放線錯誤 C+P

  5 18.1 工程師指令鉆孔勘探 C+P

  6 20.3 業(yè)主的風(fēng)險及修復(fù) C+P

  7 27.1 發(fā)現(xiàn)化石、古跡等建筑物 T+C

  8 31.2 為其他承包商提供服務(wù) C+P

  9 36.5 進(jìn)行試驗 T+C

  10 38.2 指示剝露或鑿開 C

  11 40.2 中途暫停施工 T+C

  12 42.2 業(yè)主未能提供現(xiàn)場 T+C

  13 49.3 要求進(jìn)行修理 C+P

  14 50.1 要求檢查缺陷 C

  15 51.1 工程變更 C+P

  16 52.1~52.2 變更指令付款 C+P

  17 52.3 合同額增減超過15% ±C

  18 65.3 特殊風(fēng)險引起的工程破壞 C+P

  19 65.5 特殊風(fēng)險引起其他開支 C

  20 65.8 終止合同 C+P

  21 69 業(yè)主違約 T+C

  22 70.1 物價變化 按調(diào)價公式±C

  23 70.2 法規(guī)變化 ±C

  24 71 貨幣及匯率變化 C+P

  在表1所列24項索賠條款中,按條款主題內(nèi)容分析,承包商有索賠權(quán)的事項原因是多方面的。其中:(1)屬于工程變更的有6項 (No.11,15,16,17,20,22);(2)屬于進(jìn)行修理或補充勘探方面的有5項(No.5,9,10,13,14);(3)屬于工程師工作差錯或拖交圖紙的有3項(No.1,2,4);(4)屬于特殊風(fēng)險或業(yè)主風(fēng)險的有3項(No.6,18,19);(5)屬于不利自然條件的有2項 (No.3,7);(6)屬于業(yè)主違約的有2項(No.12,21);(7)屬于法規(guī)或匯率變化的有2項(No.23,24);(8)屬于為其他承包商服務(wù)的有1項(No.8)。

  3 索賠的程序

  3.1 索賠文件的組成部分

  按照FIDIC合同條件的規(guī)定,在每一索賠事項的影響結(jié)束以后,承包商應(yīng)在28 d以內(nèi)寫出該索賠事項的總結(jié)性的索賠報告書。承包商應(yīng)十分重視索賠報告書的編寫工作,使自己的索賠報告書充滿說服力,邏輯性強,符合實際,論述準(zhǔn)確,使閱讀者感到合情合理,有根有據(jù),使正當(dāng)?shù)乃髻r要求得到應(yīng)有的妥善解決。索賠報告書包括以下4~5個組成部分。

 。1)總論部分。包括以下具體內(nèi)容:

 、傩蜓;

 、谒髻r事項概述;

 、劬唧w索賠要求:工期延長天數(shù)或索賠款額;

 、軋蟾鏁帉懠皩徍巳藛T。

 。2)合同引證部分。索賠報告關(guān)鍵部分之一,是索賠成立的基礎(chǔ)。一般包括以下內(nèi)容:

 、俑攀鏊髻r事項的處理過程;

 、诎l(fā)出索賠通知書的時間;

 、垡C索賠要求的合同條款;

 、苤该魉降淖C據(jù)資料。

 。3)索賠額計算部分。索賠報告書的主要部分,也是經(jīng)濟(jì)索賠報告的第3部分。索賠款計算的主要組成部分是:由于索賠事項引起的額外開支的人工費、材料費、設(shè)備費、工地管理費、總部管理費、投資利息、稅收、利潤等等。每一項費用開支,應(yīng)附以相應(yīng)的證據(jù)或單據(jù)。并通過詳細(xì)的論證和計算,使業(yè)主和工程師對索賠款的合理性有充分的有了解,這對索賠要求的迅速解決十分重要。

 。4)工期延長論證部分。工期索賠報告的第3部分。在索賠報告中論證工期的方法,主要有:

 、贆M道圖表法(Bar chart method);

 、陉P(guān)鍵路線法(CPM—Critical path method);

 、圻M(jìn)度評估法(PERT—Programme evaluation and review technique)等等。

  承包商在索賠報告中,應(yīng)該對工期延長(EOT)、實際工期(Actual time for completion)、理論工期(Theoretical time for completion)等進(jìn)行詳細(xì)的論述,說明自己要求工期延長(天數(shù))的根據(jù)。

 。5)證據(jù)部分。通常以索賠報告書附件(Appendix)的形式出現(xiàn),它包括了該索賠事項所涉及的一切有關(guān)證據(jù)以及對這些證據(jù)的說明。索賠證據(jù)資料的范圍甚廣,可能包括施工過程中所涉及的有關(guān)政治、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、財務(wù)、氣象等許多方面的資料。對于重大的索賠事項,承包商還應(yīng)提供直觀記錄資料,如錄相、攝影等。 3.2 索賠的一般程序

  在合同實施階段中的每一個施工索賠事項,都應(yīng)按照國際工程施工索賠的慣例和工程項目合同條件的具體規(guī)定,一般按以下5個步驟進(jìn)行:提出索賠要求;報送索賠資料;會議協(xié)商解決;邀請中間人調(diào)解;提交仲裁或訴訟。

  對于每一項索賠工作,承包商和業(yè)主都應(yīng)力爭通過友好協(xié)商的方式解決,不要輕易訴諸仲裁或訴訟。

 。1)提出索賠要求。按照FIDIC合同條件(53.1分條)的規(guī)定,承包商應(yīng)在索賠事項發(fā)生后的28 d內(nèi),向工程師正式書面發(fā)出索賠通知書(NOC—notice of claims),并抄送業(yè)主。否則,將遭業(yè)主和工程師的拒絕。

 。2)報送索賠資料。在正式提出索賠要求以后,承包商應(yīng)抓緊準(zhǔn)備索賠資料,計算索賠款額或工期延長天數(shù),編寫索賠報告書,并在下一個28 d以內(nèi)正式報出。如果索賠事項的影響還在發(fā)展時,則每隔28 d向工程師報送1次補充資料,說明事態(tài)發(fā)展情況。最后,當(dāng)索賠事項影響結(jié)束后,在28 d內(nèi)報送此項索賠的最終報告,附上最終帳單和全部證據(jù)資料,提出具體的索賠款額或工期延長天數(shù),要求工程師和業(yè)主審定。

 。3)會議協(xié)商解決。第1次協(xié)商一般采取非正式的形式,雙方互相探索立場觀點,爭取達(dá)到一致見解。如需正式會議,雙方應(yīng)提出論據(jù)及有關(guān)資料,內(nèi)定可接受的方案,爭取通過1次或數(shù)次會議,達(dá)成解決索賠問題的協(xié)議。

 。4)邀請中間人調(diào)解。當(dāng)雙方直接談判無法取得一致時,為爭取友好解決,根據(jù)國際工程施工索賠的經(jīng)驗,可由雙方協(xié)商邀請中間人進(jìn)行調(diào)停。

 。5)提交仲裁或訴訟。象任何合同爭端一樣,對于索賠爭端,最終的解決途徑是通過國際仲裁或法院訴訟解決。

  應(yīng)該指出,我國有許多國際工程,如長江三峽工程、黃河小浪底工程,以及許多大型發(fā)電站、公路、海洋石油開發(fā)等工程項目,都是進(jìn)行公開的國際競爭性招標(biāo),按照國際通用的合同條件實施。工程項目合同爭端的仲裁機構(gòu)、仲裁地點,應(yīng)盡量在合同文件中明確在中國進(jìn)行。

  4 索賠成功的關(guān)鍵

  實踐經(jīng)驗證明,每一項索賠要求的成功,都離不開以下4個方面的工作,甚至可以說缺一不可。

 。1)建好工程項目。這是索賠成功的基礎(chǔ)。如果承包商在施工過程中克服了重重困難,甚至發(fā)現(xiàn)原設(shè)計中不合理或錯誤的地方,提出了改進(jìn)協(xié)議并為業(yè)主和工程師采納;則承包商的索賠要求,甚至是難以實現(xiàn)的索賠要求,或在索賠程序上的某些疏忽,都可能取得業(yè)主和工程師的理解和諒解,使索賠得到比較滿意的結(jié)果。

  (2)做好合同管理。這是索賠成功的必要條件,包括多方面的內(nèi)容,在索賠管理方面,主要是做好下列工作:

 、偻〞怨こ添椖康娜亢贤募軌驈乃髻r的角度理解合同條款,不失去任何應(yīng)有的索賠機會。

 、陔S時注意業(yè)主和工程師發(fā)布的指令或口頭要求,一旦發(fā)現(xiàn)實際工程超出合同規(guī)定的工作范圍時,及時地提出索賠要求。

  ③在編寫索賠報告文件和進(jìn)行索賠談判時,會運用合同知識來解釋和論證自己的索賠權(quán),并能正確計算出自己應(yīng)得的工期延長和經(jīng)濟(jì)補償。

 。3)做好成本管理。主要包括定期的(如每月或每季1次)成本核算和成本分析工作,進(jìn)行成本控制,隨時發(fā)現(xiàn)成本超支(Cost overrun)的原因。如果發(fā)現(xiàn)哪一項直接費的支出超過計劃成本時,應(yīng)立即分析原因,采取相應(yīng)措施。如果發(fā)現(xiàn)是屬于計劃外的成本支出時,應(yīng)提出索賠補償。

 。4)善于進(jìn)行索賠談判。施工索賠人員的談判能力對索賠的成敗關(guān)系甚大。談判者必須熟悉合同,懂工程技術(shù),并有利用合同知識論證自己索賠要求的能力。在施工索賠談判中,雙方應(yīng)注意做到以下幾點:

 、僬勁袘(yīng)嚴(yán)格按照合同條件的規(guī)定進(jìn)行,不要采取強加于人的態(tài)度。

 、谡勁须p方應(yīng)客觀冷靜,以理服人,并具有靈活性,為談判解決留有余地。

  ③談判前要做充分準(zhǔn)備,擬好提綱,對準(zhǔn)備達(dá)到的目標(biāo)心中有數(shù)。

 、苌朴诓杉{對方合理意見,在堅持原則的基礎(chǔ)上做適當(dāng)?shù)淖尣,尋求雙方都能接受的解決辦法。

 、菀心托裕灰紫韧顺鰰,不宜率先宣布談判破裂。

  中鐵第十一工程局·張慶軍

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