摘要： 合同是一種契約，是當(dāng)事人之間依法確定、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。市場經(jīng)濟(jì)要求公平有序地競爭，競爭的秩序要靠法規(guī)來規(guī)范。依法簽定的工程合同是工程實(shí)施的"法典"、競爭的"規(guī)則"、運(yùn)行的"軌道".

　　關(guān)鍵詞： 合同管理 項(xiàng)目管理 建筑經(jīng)濟(jì)一、工程合同管理

　　1.概述

　　合同是一種契約，是當(dāng)事人之間依法確定、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。市場經(jīng)濟(jì)要求公平有序地競爭，競爭的秩序要靠法規(guī)來規(guī)范。依法簽定的工程合同是工程實(shí)施的"法典"、競爭的"規(guī)則"、運(yùn)行的"軌道".

　　工程合同管理有兩個層次：第一層次是政府對工程合同的宏觀管理，第二層次是工程師對合同實(shí)施的具體管理。

　　在發(fā)達(dá)國家和地區(qū)，政府對工程合同的管理主要體現(xiàn)在以下四個方面：

　　制定法規(guī)

　　授權(quán)專業(yè)人士組織（學(xué)會）編制標(biāo)準(zhǔn)合同條件

　　設(shè)置專門機(jī)構(gòu)監(jiān)督合同執(zhí)行

　　調(diào)解機(jī)構(gòu)、仲裁機(jī)構(gòu)和法院處理合同爭議，維護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益。

　　2.制定法規(guī)

　　政府通過制定法規(guī)，對合同的主要內(nèi)容、簽定以及合同爭議的解決等進(jìn)行原則上的規(guī)定，如：美國的《建筑統(tǒng)一條例》，日本的《建筑業(yè)法》等對工程承包合同的主要內(nèi)容等進(jìn)行了原則規(guī)定。

　　又如由德國建筑工程承發(fā)包委員會（DVA）編制，德國工業(yè)標(biāo)準(zhǔn)委員會（DIN）審定作為工業(yè)標(biāo)準(zhǔn)頒發(fā)，適用于建筑工程的"承發(fā)包條例"（簡稱VOB），是進(jìn)行工程承發(fā)包以及合同管理的依據(jù)，雖然它不是建筑法，不居于正式法律，只是一種條例，但是，它規(guī)定一切國家投資的項(xiàng)目必須嚴(yán)格遵照此條例。

　　3.授權(quán)專業(yè)人士組織（學(xué)會）編制標(biāo)準(zhǔn)合同文件

　　制定標(biāo)準(zhǔn)的合同條件是政府對合同進(jìn)行管理的重要措施。國際上較著名的一些標(biāo)準(zhǔn)合同條件一般是由代表各方利益的權(quán)威專業(yè)人士組織制定，由政府認(rèn)可，工程參與各方可參照執(zhí)行。經(jīng)過長期的工程實(shí)踐，再進(jìn)行修改完善。這些標(biāo)準(zhǔn)合同條件能比較公平合理地劃分風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任和權(quán)利義務(wù)，一般較科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)，易于為合同雙方所接受；長期使用為廣大工程管理人員所熟悉，便于理解和溝通，大大地減少了合同當(dāng)事人之間的誤解和沖突，節(jié)省招投標(biāo)和合同管理的精力和費(fèi)用。

　　4.工程師對工程合同實(shí)施的管理

　　在發(fā)達(dá)國家和地區(qū)，對工程合同的具體管理任務(wù)一般由工程師即專業(yè)人士完成。在國際上通行的標(biāo)準(zhǔn)合同文本中，對工程師在合同管理中的地位均有具體規(guī)定，如FIDIC條款。這些具有豐富的工程合同管理經(jīng)驗(yàn)的工程師，作為獨(dú)立的第三方，比業(yè)主更能有效、科學(xué)地進(jìn)行工程合同管理，有利于工程合同全面、正確地履行。

　　二、索賠及爭議解決方式

　　1.概述

　　索賠是工程合同管理的關(guān)鍵，索賠的實(shí)質(zhì)是對合同價進(jìn)行公平合理的調(diào)整，是市場經(jīng)濟(jì)的特征在建建工程管理中的體現(xiàn)。通過立法確定索賠在工程合同管理中的應(yīng)有地位，制定索賠處理和爭議解決的程序、方法、方式是政府對合同進(jìn)行宏觀控制管理的重要措施之一。

　　2.國際上的爭議友好解決方式

　　美國在工程合同爭議解決實(shí)踐中積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，有多種中間調(diào)解方式，統(tǒng)稱為 "解決合同爭端的替代方法（Altemat Disputes Resolution-ADR），其中由雙方共同指定一人或多人作為中間調(diào)解人的方式有以下凡種：

　　小型審理

　　中間審理

　　合同爭議評審團(tuán)

　　上述幾種方式雖然略有區(qū)別，但本質(zhì)上類似，其結(jié)論一般都不具備最終的法律約束力，除非合同雙方另有約定。下面以DRB為例介紹中間調(diào)解方式：

　　1.爭議評審團(tuán)DRB

　　爭議評審團(tuán)起源于美國，經(jīng)過多年的實(shí)踐，美國在這方面已經(jīng)取得了成功的經(jīng)驗(yàn)，其實(shí)質(zhì)是爭議雙方邀請第三者進(jìn)行中間調(diào)解，不過它的組織和工作程序比較完善，由十四個建筑業(yè)有關(guān)機(jī)構(gòu)和代表組成的美國建筑業(yè)爭議解決委員會，協(xié)助美國仲裁協(xié)會（AAA）制定了一種可供建筑業(yè)選擇使用的爭議解決程序（ADR）。

　　爭議評審團(tuán)成員的組成是由雙方各選定一名工程合同方面的專家，該專家要得到對方認(rèn)可，然后再由被選定的兩人共同推薦第三人作主席組成。

　　爭議評審團(tuán)的優(yōu)點(diǎn)如下：

　　費(fèi)用由合同雙方共同負(fù)擔(dān)，爭議評審團(tuán)為雙方服務(wù)，易保證其公正性和中立性。

　　成員不得與合同任何一方有妨礙其行為公正的聯(lián)系。

　　爭議評審團(tuán)要在工程一開工就介人工程，并定期訪問現(xiàn)場，能夠及時了解工程進(jìn)展、有關(guān)合同執(zhí)行情況和索賠事宜以及潛在的爭議。

　　爭議評審團(tuán)成員都是工程技術(shù)合同管理方面的權(quán)威，以保證其評審結(jié)果的科學(xué)性和影響力。

　　盡管評審結(jié)果對合同雙方不具有法律最終約束力，但大多數(shù)情況下都會為雙方所接受，即使提交仲裁或訴訟，仲裁機(jī)構(gòu)和法庭大都會尊重評審團(tuán)的評審結(jié)果。評審團(tuán)在解決大型國際工程合同爭端中已日益表現(xiàn)出強(qiáng)大的生命力。有些合同條款將采用評審團(tuán)方式特別古專用條款中說明。世界銀行己作出規(guī)定：凡其貸款超過5000萬美元的項(xiàng)目，都要求在仲裁之前采用評審團(tuán)方式進(jìn)行調(diào)節(jié)，并且制定了有關(guān)評審團(tuán)的評審程序和組成的建議條款，作為對FIDIC條款的修改。其他國家和地區(qū)也有類似的做法，如香港的DRA（Disputes Resolution Advisor）方式。

　　2.合同上訴委員會 （The Contract Appeals Board-CAB）

　　美國的合同上訴委員會是美國各級政府建設(shè)部門都設(shè)置的一個組織，其職責(zé)是主持解決該部門內(nèi)有關(guān)的合同爭端。為了規(guī)范合同上訴委員會的工作，美國國會先后通過并頒布了 "合同爭端法"（The Contract Disputes Act of 1978），及"法庭改組法"（the court reorganization act of1982），成為各級建設(shè)部門合同上訴委員會的工作綱領(lǐng)，其目的是及時地審理解決合同爭端（合同糾紛），減少法庭訴訟的數(shù)量。

　　美國聯(lián)邦政府合同上訴委員會對合同爭端處理工作，做了以下的規(guī)定：

　　各級政府建設(shè)部門的合同上訴委員會必須有3名以上的專職審理員。他們應(yīng)具備5年以上的公共合同法律方面的經(jīng)驗(yàn)，由各級建設(shè)部門的領(lǐng)導(dǎo)任命。

　　在合同爭端審理期間，承包商仍應(yīng)按合同要求繼續(xù)施工，不得停工。

　　合同上訴委員會可以發(fā)出傳票，要求合同爭端的有關(guān)人員出庭作證。如拒不出庭，當(dāng)?shù)氐牡胤椒ㄔ簩⒚�令其出庭；否則，以藐視法律治罪。

　　合同上訴委員會作出的審理決定，爭議雙方如不服從，皆有權(quán)向上一級法庭起訴，即可向"美國索賠法院"（the U.S. claim Court），各級"上訴法庭"（the court of appeals），甚至"美國最高法院"（the U.S. Supreme court）上訴。

　　從以上合同爭議調(diào)解組織的工作特點(diǎn)可以看出：

　　無論是工程建設(shè)單位，或者是各級政府的建設(shè)部門，都把及時地解決合同爭端放在重要的地位，要求及時合理地解決合同爭端，防止其大量地轉(zhuǎn)入法院訴訟范疇。

　　許多合同爭端調(diào)解組織之所以能夠發(fā)揮作用，是由于受到政府及法律上的支持，帶有準(zhǔn)法律的性質(zhì)。

　　合同爭端審理組織做出的調(diào)解決定，雖一般不具備法律上的約束力，爭議雙方或其中任何一方可以拒絕接受，但如果爭議雙方在接受審理以前達(dá)成協(xié)議，同意審理組織的調(diào)解決定具有約束力，該調(diào)解決定一旦證式做出，對爭議雙方均有法律上的約束力，雙方必須遵照執(zhí)行。

　　3.合同爭端的最終解決方式——仲裁或訴訟

　　仲裁或訴訟是解決合同爭端的兩種最終方式，屬于法律最終解決方式。國際仲裁慣例是或裁或?qū)徶�，即合同雙方只能選擇仲裁或訴訟兩種方式中的一種，且結(jié)果具有最終法律約束力。仲裁的另一個特點(diǎn)是仲裁不執(zhí)行屬地原則，而由合同雙方共同選定某一仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行，由法院保證其得以強(qiáng)制執(zhí)行。

　　盡管仲裁或訴訟不是合同爭端采用最多、最合適的方式，但由于其具有法律的強(qiáng)制性，它的存在對雙方采用友好解決方式具有很強(qiáng)的造勢作用。在這兩種方式中廣般國家都強(qiáng)調(diào)盡量采用國際仲裁的方式，且多數(shù)標(biāo)準(zhǔn)合同條件都有專門的仲裁條款，合同雙方會在專用條款中將所要選擇的仲裁機(jī)構(gòu)給予明確。國際仲裁機(jī)構(gòu)都有一套自己嚴(yán)密成熟的仲裁章程、規(guī)則和程序。

　　世界各國一般都會制定仲裁法來規(guī)范仲裁行為，其中包括工程合同爭議仲裁。由于工程合同的專業(yè)復(fù)雜性，有些國家會針對工程仲裁專門立法和成立仲裁機(jī)構(gòu)。

　　美國仲裁協(xié)會（AAA）是美國最有權(quán)威的仲裁機(jī)構(gòu)。它制定了《建筑業(yè)仲裁規(guī)范》，該規(guī)則是由仲裁協(xié)會征求了美國土木建筑行業(yè)的討論意見后最后定稿的，作為仲裁法來執(zhí)行。仲裁規(guī)則對土木工程施工合同爭議的仲裁詳細(xì)規(guī)定了仲裁的組織、程序、工作方法、裁決方式、仲裁費(fèi)用等，是比較完善的仲裁法規(guī)。

　　德國的仲裁是由合同雙方各選定一仲裁機(jī)構(gòu)，由選定的兩個仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行協(xié)商，若協(xié)商不成，或合同雙方對協(xié)商結(jié)果不服，再由兩個仲裁機(jī)構(gòu)共同選定第三個仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁，其結(jié)果為最終裁定。這與一般國際仲裁慣例不同。

　　三、建設(shè)工程風(fēng)險(xiǎn)管理

　　風(fēng)險(xiǎn)管理（Risk Management）就是人們對潛在的意外損失進(jìn)行辨識、評估、預(yù)防和控制的過程。建筑工程由于其規(guī)模大，周期長，生產(chǎn)的單件性和復(fù)雜性等特點(diǎn)，在實(shí)施過程中存在著許多不確定的因素，比一般產(chǎn)品生產(chǎn)具有更大的風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)管理尤為重要。風(fēng)險(xiǎn)管理是對項(xiàng)目目標(biāo)的主動控制。首先對項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行識別，然后將這些風(fēng)險(xiǎn)定量化，對風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行控制。國際上把風(fēng)險(xiǎn)管理看作是項(xiàng)目管理的組成部分。風(fēng)險(xiǎn)管理和目標(biāo)控制是項(xiàng)目管理的兩大基礎(chǔ)。

　　在西方發(fā)達(dá)國家和地區(qū)，風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移是工程風(fēng)險(xiǎn)管理對策中采用最多的措施，工程保險(xiǎn)和工程擔(dān)保是風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的兩種常用方法。

　　1.工程保險(xiǎn)

　　工程保險(xiǎn)是指業(yè)主和承包商為了工程項(xiàng)目的順利實(shí)施，向保險(xiǎn)人（公司）文付保險(xiǎn)技，保險(xiǎn)人根據(jù)合同約定對在工程建設(shè)中可能產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)和人身傷害承擔(dān)賠償保險(xiǎn)金責(zé)任。

　　國際上強(qiáng)制性的工程保險(xiǎn)主要有以下幾種：

　　建筑工程一切險(xiǎn)，附加第三者責(zé)任險(xiǎn)。

　　安裝工程一切險(xiǎn)，附加第三者責(zé)任險(xiǎn)。

　　社會保險(xiǎn)（如人身意外傷害險(xiǎn)，雇主責(zé)任險(xiǎn)和其他國家法令規(guī)定的強(qiáng)制保險(xiǎn)）。

　　機(jī)動車輛險(xiǎn)。

　　十年責(zé)任險(xiǎn)和二年責(zé)任險(xiǎn)。

　　專業(yè)責(zé)任險(xiǎn)。

　　建筑工程一切險(xiǎn)和安裝工程一切險(xiǎn)是對工程項(xiàng)目在實(shí)施期間的所有風(fēng)險(xiǎn)（不包括除外責(zé)任）提供全面的保險(xiǎn)，即對施工期間工程本身、工程設(shè)備和施工機(jī)具以及其他物質(zhì)所遭受的損失予以賠償，也對因施工而給第三者（Third Party）造成的人身傷亡和物質(zhì)損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　過去，一切險(xiǎn)的投保人多數(shù)為承包商，現(xiàn)在，國際上普遍推行由業(yè)主投保工程一切險(xiǎn)。

　　在國際上，建筑師、結(jié)構(gòu)工程師等設(shè)計(jì)、咨詢專業(yè)人士均要購買專業(yè)責(zé)任險(xiǎn)，對由于他們的設(shè)計(jì)失誤或工作疏忽給業(yè)主或承包商造成的損失，將由保險(xiǎn)公司賠償。

　　國際上工程涉及的自愿保險(xiǎn)有以下凡種：

　　國際貨物運(yùn)輸險(xiǎn) （International Cargo Transport）

　　境內(nèi)貨物運(yùn)輸險(xiǎn)

　　財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)

　　責(zé)任險(xiǎn)

　　政治風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)

　　匯率保險(xiǎn)

　　美國保險(xiǎn)分為兩大類：一類是生命和健康保險(xiǎn)，另一類是財(cái)產(chǎn)和意外傷害。工程保險(xiǎn)屬于財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)和意外傷害保險(xiǎn)。

　　美國工程保險(xiǎn)險(xiǎn)種：

　　承建商險(xiǎn)（Builders Risk），相當(dāng)于建筑工程一切險(xiǎn)。

　　安裝工程險(xiǎn)（Installation Floater），即安裝工程一切險(xiǎn)。

　　勞工補(bǔ)償險(xiǎn) （Workers Compensation），即工傷險(xiǎn)和意外傷害險(xiǎn)。

　　承包商設(shè)備險(xiǎn)（Contraction Equipment）。

　　機(jī)動車輛險(xiǎn)（Automobile）。

　　一般責(zé)任險(xiǎn)（General Liability）。

　　職業(yè)責(zé)任險(xiǎn)（Professional Risk）。

　　還有兩種由業(yè)主將工程項(xiàng)目各方風(fēng)險(xiǎn)綜合起來，統(tǒng)一向保險(xiǎn)公司投保的保險(xiǎn)項(xiàng)目，一是"綜合險(xiǎn)"（Wrap-up），二是傘險(xiǎn)（Umbrella）。

　　美國工程保險(xiǎn)的通行做法和特點(diǎn)是：

　　保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人在保險(xiǎn)業(yè)務(wù)中充當(dāng)重要角色。

　　健全的法律體系為工程保險(xiǎn)業(yè)發(fā)展提供了保障。

　　投保人、保險(xiǎn)商通力合作是控制意外損失的有效途徑。

　　保險(xiǎn)公司返賠率高、利潤率低。

　　2.工程擔(dān)保

　　工程擔(dān)保是指擔(dān)保人 （一般為銀行、擔(dān)保公司、保險(xiǎn)公司、其他金融機(jī)構(gòu)、商業(yè)團(tuán)體或個人）應(yīng)工程合同一方（申請人）的要求向另一方 （債權(quán)人）作出的書面承諾。

　　工程擔(dān)保是工程風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移措施的又一重要手段，它能有效地保障工程建設(shè)的順利進(jìn)行，許多國家政府都在法規(guī)中規(guī)定要求進(jìn)行工程擔(dān)保，在標(biāo)準(zhǔn)合同條件中也含有關(guān)于工程擔(dān)保的條款。

　　國際上常見的工程擔(dān)保種類如下：

　�。�1）投標(biāo)擔(dān)保 （Bid Bond/Tender Guarantee）。

　　指投標(biāo)人在投標(biāo)報(bào)價之前或同時，向業(yè)主提交投標(biāo)保證金（俗稱抵押金）或投標(biāo)保函，保證一旦中標(biāo)，則履行受標(biāo)簽約承包工程。一般投標(biāo)保證金額光標(biāo)價的0.5%-5%.

　�。�2）反行擔(dān)保（Performance Bond）。

　　是為保障承包商履行承包合同所作的一種承諾。一旦承包商沒能履行合同義務(wù)，擔(dān)保人給予賠付，或者接收工程實(shí)施義務(wù)，而另覓經(jīng)業(yè)主同意的其他承包商負(fù)責(zé)繼續(xù)反行承包合同義務(wù)。這是工程擔(dān)保中最重要的，且是擔(dān)保金額最大的一種工程擔(dān)保。

　�。�3）預(yù)付款擔(dān)保 （Advance Payment Guarantee）。

　　要求承包商提供的，為保證工程預(yù)付款用于該工程項(xiàng)目，不準(zhǔn)承包商挪作他用及卷款潛逃。

　�。�4）維修擔(dān)保（Maintenance Bond）。

　　是為保障維修期內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量缺陷時，承包商負(fù)責(zé)維修而提供的擔(dān)保。維修擔(dān)�？梢詥瘟�，也可以包含在履約擔(dān)保內(nèi)，有些工程采取扣留合同價款的5%作為維修保證金。

　　以上四種擔(dān)保是國際上常見的工程擔(dān)保種類，除此之外還有幾種：

　　（5）反擔(dān)保。

　　即擔(dān)保人為了防止向債權(quán)人賠付后，不能從被擔(dān)保人處取得補(bǔ)償，往往要求被擔(dān)保人另外提交反擔(dān)保作為擔(dān)保人開具擔(dān)保的條件，這樣，一旦發(fā)生擔(dān)保人代被擔(dān)保人賠付后，就可以從反擔(dān)保的擔(dān)保人處取得補(bǔ)償。

　�。�6）付款擔(dān)保（ Payment Bond）

　　是指業(yè)主要求承包商提供的為保證承包商按時向分包商、供貨商、支付款的擔(dān)保。

　�。�7）業(yè)主支付擔(dān)保。

　　指業(yè)主向承包商出具的擔(dān)保，業(yè)主如不按照合同規(guī)定的支付條件支付工程款給承包商，由擔(dān)保人向承包商付款。

　�。�8）分包擔(dān)保（Subcontract Bonds）。

　　在工程建設(shè)中，總承包商要為分包商的工作對業(yè)主負(fù)完全的負(fù)責(zé)。因而，總承包商為了保障自己不被分包所累，防止分包商違約與負(fù)債，通常要求分包商提供履約擔(dān)保。

　�。�9）臨時進(jìn)口物資稅收擔(dān)保

　　一些國家規(guī)定：該國發(fā)包的某些工程所用的工程材料和施工機(jī)械設(shè)備如需進(jìn)口的，可以免交進(jìn)口稅。臨時進(jìn)口物資稅收擔(dān)保的主要作用是擔(dān)保承包商在工程竣工后應(yīng)將臨時進(jìn)口的施工機(jī)具設(shè)備運(yùn)出工程所在國，如要求其留下，便應(yīng)照章納稅。這樣就可以避免承包商借免稅之機(jī)，將進(jìn)口有關(guān)物資用于其他非免稅工程或賣掉而牟利。這種擔(dān)保是政府要求承包商提供的。

　　另外，還有完工擔(dān)保（Finish Bonds）、差額擔(dān)保、施工執(zhí)照擔(dān)保（ License Bonds）等等。