1、建設工程合同制度的歷史發(fā)展考察

　　縱觀西方大陸法系國家（或地區(qū)）之民法典,建設工程合同并非一類獨立的合同類型,不動產的建筑施工合同、修繕合同與完成一般工作成果的合同一樣,都在“承攬合同”中加以規(guī)定（法國民法典除外）[1],即承攬合同包括動產承攬和不動產承攬,沒有將完成工作成果為建筑物（或稱工地工作物、不動產）的承攬合同與其他承攬合同加以區(qū)分,在法律適用上具有同一性。因此,全面了解建設工程合同,應從承攬合同開始。

　　1.1　承攬合同的立法發(fā)展

　　承攬合同是以完成一定工作為目的的合同,其中,承攬人提供的是勞動,定作人提供的是勞動報酬。在人類歷史上,出現承攬合同的原因有二：一是合同雙方當事人地位已經平等,任何一方都不能依憑暴力占有另外一個人的勞動；二是社會分工的形成和發(fā)展,使不同的人有不同的專長。因為承攬合同是與人們日常生活密切相關的合同形式,為人們生活所必須,所以,早在羅馬法中即有關于承攬合同的規(guī)定。

　　1）羅馬法上的承攬合同。在羅馬法上,承攬合同被納入租賃合同中,成為租賃合同的一種。羅馬法上的租賃可分為物的租賃（相當于現在的租賃合同）、勞務租賃、工作物的租賃（承攬人將承攬工作出租給定作人,以便完成合同所訂之工作成果）。羅馬法關于承攬租賃的規(guī)定已比較詳細。羅馬法上即已區(qū)分勞務賃借貸和貨物運輸賃借貸[2].在羅馬法中,承攬合同被視為是勞動力租賃合同,稱為承攬租賃,它的標的是一項特定的工作,而且“被視為出租者的不是提供勞務的人,而是以其名義提供勞務的人�！盵3]人們已經開始探討它與買賣合同的區(qū)別。法律還規(guī)定了某些承攬人需親自提供勞務等。

　　2）純粹承攬合同的起源。在歐洲大陸,日耳曼法時代即有承攬關系的觀念,但直到中世紀才真正形成承攬合同,承攬合同分為工作物出售和付酬定作兩類,承攬人有義務完成契約所約定之工作成果,定作人有義務給付報酬[4].日耳曼法雖然在一定程度上繼受羅馬法,但仍保留了日耳曼法的精神,并因習慣法根深締固,各邦法將承攬從租賃觀念中解脫開來,成為獨立的債的一種。德國民法亦采上述體例立法[5].

　　3）《法國民法典》中的承攬合同。1894年的《法國民法典》繼承了羅馬法對承攬合同的規(guī)定,仍將承攬合同規(guī)定為勞動力租賃。該法典第1779條規(guī)定,勞動力租賃主要包括約定為他人提供勞務的勞動力租賃、水陸運送旅客和貨物的勞動力租賃、依包工或承攬從事工程建筑的勞動力租賃。從這一規(guī)定可以看出,在《法國民法典》中,承攬合同的種類極其龐雜,幾乎包括了所有提供勞務的合同,如雇傭合同、交通運輸合同、建設工程合同等。在繼受羅馬法體例時,也將上述體例一并繼受,仍以租賃合同對承攬關系加以規(guī)范。

　　4）德國、日本等國和地區(qū)民法典中的承攬合同。翻開德、日各國民法典,債編“承攬”中均沒有對建筑物（不動產）的承攬作出專門規(guī)定,而是把它視為承攬合同的一種,僅做了個別條文的規(guī)定。如建筑承攬人保全抵押權（德國民法典第648條）；建筑物瑕疵擔保責任的特殊存續(xù)期間（日本民法典第638條、意大利民法典第1668條）；建筑物定作物解除權的喪失（臺灣地區(qū)民法典第494條）等,此外,再無特別規(guī)定。除法律有特別規(guī)定外,建筑物的承攬應適用承攬合同的一般規(guī)定。

　　5）前蘇聯及俄羅斯民法關于建設工程合同的立法發(fā)展。前蘇聯把建設工程合同稱為基本建設包工合同,并在民法典中將《基本建設包工》列為獨立一章,位于《承攬》之后。表明該法典已將基本建設包工合同作為一種獨立的有名合同加以對待,雖然在理論上,學者亦承認基本建設包工合同是承攬契約的特別種類[6].在法律規(guī)定上,基本建設包工是以法律的特別計劃為前提,合同的標的是列入計劃的項目（基本建設）,承包人必須是有建設能力的組織,合同的訂立和履行應當根據蘇聯部長會議所制定的規(guī)程或依照它所規(guī)定的程序進行。法律還規(guī)定了基本建設的特別撥款程序以及監(jiān)督管理。正是上述特征,使得蘇聯民法中基本建設包工合同與承攬合同截然分開。

　　按蘇聯民法理論,基本建設包工合同的主體是公有企業(yè)、組織,屬典型的經濟合同。在蘇聯,國民經濟中的合同是為計劃服務的,經濟合同的使命不過是完成或超額完成國民經濟計劃這一事業(yè),為鞏固國民經濟中的經濟核算制與合同紀律而服務的[7].雖然在蘇聯,幾乎所有的合同都可被認為是執(zhí)行計劃的工具,但從建設工程合同的特殊性看,仍沒有哪一種合同類型在計劃性和國家管制方面比其更為強烈。1995年頒布的《俄羅斯民法典》將建設包工合同并入承攬合同,并區(qū)分為日常生活的承攬、建筑承攬、完成設計和勘察工作的承攬等類型,它不再將建設承攬作為與承攬合同并列的一類合同,而是其作為一種特殊的承攬合同,實質上仍將建設工程合同與承攬合同區(qū)分[8].

　　1.2　我國建設工程合同的立法發(fā)展

　　長期以來,民法學界對建設工程合同的稱謂不一,其一為基本建設工程包工合同、其二為基本建設工程承包合同、基本建設工程合同、基本建設工程承攬合同。工程建設合同與建設工程承包合同兩者并無較大區(qū)別[9].建設工程合同是承包人進行工程建設,發(fā)包人支付價款的合同。承包人是指在建設工程合同中負責工程的勘察、設計、施工的一方當事人；發(fā)包人是指在建設工程合同中委托承包人進行勘察、設計、施工等工作的建設單位。由于一項工程須經過勘察、設計、施工等若干過程才能最終完成,所以建設工程合同包括勘察合同、設計合同、施工合同。這幾種合同分別是由建設人或承建工程的總承包人與勘察人、設計人、施工人訂立的關于完成工程的勘察、設計、施工等任務的協議。我國原《經濟合同法》第18條已將工程建設合同作為不同于承攬合同的一類新的合同,在《中華人民共和國合同法》中,也把它作為一類合同單獨規(guī)定。

　　將建設工程合同從承攬合同中分離出來,并非我國民法之首創(chuàng),和其他各法律制度一樣,其思想淵源來源于前蘇聯民法。在我國建國初期,社會主義國家的性質及法律制度的缺乏使得移植前蘇聯的法律制度具有可能性和必要性。應該說,我國對蘇聯法律的移植是從制度到理論層面的全面移植。建設工程合同作為被移植的龐大的法律體系中的一個“枝葉”,當然也一并被移植,以至一直被傳承繼續(xù)。在理論上,建設工程合同的計劃性至今仍被反復強調、爭論,沒有實質性的突破。

　　為明確建設單位和勘察、設計、施工等單位的職責,分工協作,共同完成國家建設任務,國家建設委員會于1955年頒布的《建筑安裝工程包工暫行辦法》規(guī)定了建設單位發(fā)包給國營、地方國營建筑安裝企業(yè)的建筑、安裝工程的發(fā)包、承包、施工和竣工工程等結算手續(xù)的辦理辦法。該暫行辦法將包工合同分為全部建筑安裝工程量簽訂的合同和年度工程簽訂的合同,規(guī)定發(fā)包人和承包人在進行建筑、安裝工程前必須簽訂年度合同[10].

　　1979年4月20日國家建委發(fā)出《關于試行基本建設合同制的通知》,認為必須堅持按經濟規(guī)律辦事,采取經濟方法,充分運用合同來管理基本建設。并于同日發(fā)布《建筑安裝工程合同試行條例》、《勘察設計合同試行條例》[11].1983年8月8日,國務院頒布了《建設工程勘察設計合同條例》,規(guī)定建設工程勘察設計合同的雙方必須具有法人地位,委托方是建設單位或有關單位,承包方是持有勘察設計證書的勘察設計單位,并規(guī)定了建設工程勘察設計合同必須具備的條款。同日,國務院還頒布了《建筑安裝工程承包合同條例》,規(guī)定了承包合同應當具備的條款。

　　為了加強對建設工程招標投標的管理,縮短建設工期,降低工程造價,提高投資效益,1984年11月20日,國家計劃委員會、城鄉(xiāng)建設環(huán)境保護委員會頒布了《建設工程招標投標暫行規(guī)定》。規(guī)定列入國家、部門和地區(qū)計劃的建設工程,除某些不適宜招標的特殊工程外,均按本規(guī)定進行招標。凡持有營業(yè)執(zhí)照、資格證書的勘察設計單位、建筑安裝企業(yè)、工程承包公司、城鄉(xiāng)建設綜合開發(fā)公司,不論國營的還是集體的,均可參加投標。建設工程的招標和投標,不受地區(qū)、部門限制。工程項目主管部門和當地政府,對于外地區(qū)、外部門的中標單位,要一視同仁,提供方便。1987年2月10日城鄉(xiāng)建設環(huán)境保護部、國家工商行政管理總局印發(fā)了《關于加強建筑市場管理的暫行規(guī)定》。規(guī)定在城鎮(zhèn)和工礦區(qū)承包工程的勘察設計單位,必須持勘察設計資格證書；建筑安裝企業(yè)必須持有營業(yè)管理手冊和營業(yè)執(zhí)照,方準進行承包業(yè)務。未取得上述證件和合法憑證者,不論何種機關、團體或個人,一律不得擅自從事工程勘察、設計和施工承包業(yè)務。嚴禁勘察設計單位、建筑安裝企業(yè)超越資質等級和規(guī)定的經營范圍承包業(yè)務。禁發(fā)包單位向無資格證書或越級的承包單位發(fā)包工程；嚴禁向無證單位或個人出讓圖章及非法轉包工程。

　　近幾年出臺的《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標投標法》健全了建設工程合同制度,確立了承包主體必須是具有相應資質等級的勘察單位、設計單位施工單位制度、招標投標制度、建設工程合同應當采用書面形式制度、禁止違法分包和轉包制度、竣工驗收制度、承包人優(yōu)先受償權制度等,明確了合同各方當事人的法律地位和權利、義務、責任,對提高建設工程質量起到了極大地推動作用。

　　從上述建設工程合同歷史發(fā)展的考察,我們可以看出,建設工程合同當事人在訂約相對人的選擇、內容的確立上較多地受到國家計劃和行政法規(guī)的干預。這說明在建設工程合同中,公法上的規(guī)定對合同的當事人的意思自治形成相當的限制。存在著林林總總的規(guī)范建設工程的法律法規(guī)以及細如游絲的強制性條文和說明,可以說,不存在任何一種比建設工程合同更多地受到限制的合同。法律管制體現在規(guī)范建筑市場的深度和廣度方面,從建筑市場上的交易行為開始（包括交易準許的方式、交易雙方應具備的條件、平等競爭的要求等）、合同的締結與履行、產品的質量（如不許偷工減料、以次充好等）、交易價格（如不得哄抬或片面壓低標價）到交易行為的終止（如解決工程款的拖欠問題）等整個過程都存在這種管制[12].在德國,建筑法被稱為“建筑警察法”,建筑主管機關被稱為“建筑警察”[13],可見,其行政管制的密度非常高,我國也毫不遜色。法律對建設工程合同管制過多的結果,不僅使無效建設工程合同層出不窮,同時也會使人對建設工程領域的合同自由產生懷疑。

　　筆者認為,我國民法將建設工程合同從傳統承攬合同中剝離開來,強化當事人的社會責任,限制其合同自由,乃是對正義的拓展,只不過此處并非專為合同中勢弱一方利益的保護,而是在于保護合同之外社會公眾的利益。正是由于現代社會對樓宇、橋梁、道路等設施的依賴,才使法律對上述設施的安全性做必要之控制,以防止工程質量低劣對整個社會公眾的安全構成侵害。契約正義正是為了契約自由適應新的“社會結構”及其制約文化發(fā)展而對之加以修正,以使契約自由理論更為完善。值得注意的是,法律的過多管制又造成了大量的建設工程合同的無效,從而降低了社會效率,增加了社會成本,在法學理論和實踐中造成一系列無法解決的難題,似有矯枉過正之嫌。

　　2、建設工程合同的特點

　　建設工程合同是以完成一定工作為目的的合同。一方當事人完成特定的工作（為建設行為）,從這個意義上說,它完全符合承攬合同的特征,但是,由于建設工程合同不同于其他工作的完成,該類合同對社會公共安全的影響較大,受到國家諸多方面的調控,所以,建設工程合同除具有與一般承攬合同相同的特征如均為諾成合同、雙務合同、有償合同外,更具有與一般承攬合同不同的特點。

　　2.1　承包人只能是法人,而且只能是經過批準的具有相應資質的法人

　　這是建設工程合同在主體上不同于承攬合同的特點。承攬合同的主體沒有限制,可以是公民個人,也可以是法人,而建設工程合同的主體是有限制的。建設工程合同的標的是建設工程,具有投資大、周期長、質量要求高、技術力量全面、影響國計民生等特點,作為公民個人是不能夠獨立完成的,所以,公民個人不能作為承建人。只有經過批準的持有相應資質證書的勘察、設計、施工單位等企業(yè)法人才可以在其資質等級許可的范圍內承攬工程,成為建設工程合同的主體。法律禁止企業(yè)無資質或超越本企業(yè)資質等級許可的范圍承攬工程。農村工匠經過批準可以承攬農村三層以下的農民自住房屋的建設,但他不能承攬建設工程,不能成為建設工程合同的承包人。

　　2.2　建設工程合同的標的是特定的,僅限于完成建設工程工作的行為

　　建設工程合同的標的只能是完成基本建設工程的行為而不能是其他事物,建設工程本身在屬性上具有不可移動、長期存在的特點。這里所說的建設工程,是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程,包括房屋、港口、礦井、水庫、電站、橋梁涵洞、水利工程、鐵路、機場、道路工程等等,其工作要求比較高,而且價值較大。對于一些結構簡單,價值較小的工程項目,如居民建造自住的住宅,企業(yè)建造的臨時設施等,并不作為建設工程,不適用建設工程合同的有關規(guī)定。

　　2.3　國家管理的特殊性

　　建設工程合同的訂立和履行,受到國家的嚴格管理和監(jiān)督。在我國,規(guī)范和調整建設工程合同的法律法規(guī),除了《合同法》、《建筑法》等法律外,還存在著大量的行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方性法規(guī)以及地方性規(guī)章。上述法規(guī)中以行政法規(guī)和部門規(guī)章為主,對工程建設的各個環(huán)節(jié)都進行嚴格管制,其間充斥著大量強制性規(guī)定和禁止性規(guī)定,違反其中任何一項都能導致建設工程合同效力的喪失。對建設工程合同實行國家管制的理由在于建設工程合同的標的物為不動產之工程,具有不可移動性,長期存在和發(fā)揮效用,事關國計民生[14].此外,在政府作為工程建設者的政府工程,往往要納入國家計劃或地方政府計劃,工程的立項、發(fā)包、承包、建設及驗收都絕非僅由合同法等私法能夠完全解決的。建設工程合同從訂立到履行,從資金的投放到最終的竣工驗收,都受到國家嚴格的管理和監(jiān)督。

　　2.4　建設工程具有計劃性和次序性

　　建設工程合同是否為計劃合同,學界存在一定爭論。在我國確立社會主義市場經濟體制前,建設工程合同的計劃性是不容否認的,各類有關基本建設的法律法規(guī)內容都是關于基本建設應遵循國家計劃這一原則的體現或是具體化。例如1952年政務院財政經濟委員會頒發(fā)的《基本建設工作暫行辦法》中,“計劃的編制與批準”一節(jié)中明確規(guī)定基本建設計劃是國民經濟計劃的重要組成部分,必須符合于國家一定時期的政治、經濟總任務和長期建設計劃。同一時期的類似文件中均有相似的規(guī)定。任何一個建設工程合同,都必須按照非常嚴格的基本程序訂立,而且要符合國家基本建設計劃。而基本建設計劃屬于國家指令性計劃,它對有關當事人具有很強的約束力[15].隨著改革開放的深入展開,有學者對建設工程合同的計劃性提出了懷疑,認為隨著中外合資、合作企業(yè)、外資企業(yè)、群眾自己集資的建設工程的增多,及我國基本建設程序改革措施的落實,目前的建設工程合同已有相當一部分不再是計劃合同[16].現行成文法中有關建設工程合同的法律規(guī)定也有意或無意地回避使用“國家計劃”一類的文字,如《中華人民共和國合同法》僅在第273條中規(guī)定“國家重大建設工程合同,應當按照國家規(guī)定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立”。這表明作為國家嚴格控制的、計劃性的建設工程合同在范圍上已大大縮小。但也有學者認為,在市場經濟條件下,工程建設合同確實不像以前那樣全部嚴格按照具體的建設計劃訂立,但基本建設項目投資主體多元化,并不能改變它的計劃性,國家仍需要對基建項目實行計劃控制,這是實現國民經濟高速有效、穩(wěn)定發(fā)展的重要措施。所以,工程建設合同仍受國家計劃的約束,對于計劃外的工程項目,當事人不得簽訂建設工程合同,否則,該建設工程合同無效[17].

　　由于建設工程合同的建設周期長,質量要求高、涉及的方面廣,各階段的工作之間有一定的嚴密順序,因此,建設工程合同也就具有次序性強的特點。例如,未經立項,沒有計劃任務書,則不能進行簽訂勘察、設計合同的工作；沒有完成勘察、設計工作,則不能進行施工圖設計文件審查；沒有經過招標施工圖設計文件審查,則不能進行招標投標；沒有經過投標,則不能簽訂施工合同等。

　　2.5　建設工程合同為要式合同

　　建設工程合同必須采用書面形式是國家對建設工程進行監(jiān)督管理的需要,也是建設工程合同履行的特點所決定的。建設工程合同應為要式合同,不采用書面形式的建設工程合同不能有效成立。但是,實踐中存在未采用書面形式訂立建設工程合同,但當事人已經開始履行,如何確定其效力呢？根據《中華人民共和國合同法》第36條的規(guī)定,法律、行政法規(guī)規(guī)定應當采用書面形式訂立合同,當事人未采用書面形式,但一方已經履行主要義務,對方業(yè)已接受的,認為該合同成立。因此,對已開始履行的建設工程,如果雙方當事人對已經履行的并無異議,一般由建設工程行政主管部門、工商行政主管部門或其他行政主管部門責令在一定期限內補簽書面建設工程合同；如果當事人在一定期限內不補簽的,則責令其立即停工；如果雙方當事人對已履行的有異議,則口頭建設工程合同無效,應立即停止履行。事實上,建設工程不簽訂書面合同的情況比較少。

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