建設工程結算糾紛可以說是牽一發(fā)而動全身的敏感話題，因為工程款的結算對發(fā)包方、承包方的利益都有巨大的影響。從發(fā)包方角度來講，將影響到房地產工程的移交、綜合驗收的組織，繼而影響到商品房的交樓日期及因此與購房戶的預售契約糾紛；從承包方的角度來講，會影響到總承包商與分包商的結算、承包方與材料供應商的材料款結算、承包商與建筑工人的工資結算等。筆者認為妥善解決建設工程款結算糾紛不僅能解決當事各方具體經濟糾紛，而且對穩(wěn)定社會大局都能發(fā)揮意想不到的作用。

　　我國政府歷來重視建設工程款結算爭議。1991年9月7日，國務院生產辦公室與中國人民銀行就發(fā)布過《關于在全國范圍內清理固定資產投資項目拖欠款的實施辦法》；1992年3月23日，建設部發(fā)布《關于進一步抓緊清理拖欠工程款的通知》；1996年6月4日，建設部、國家計委、財政部聯(lián)合發(fā)出《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》；2003年11月22日，國務院辦公廳發(fā)布《關于切實解決建設領域拖欠工程款問題的通知》。此后，建設部、財政部、勞動和社會保障部等八部委又公布了解決建設領域拖欠工程款問題14條具體意見。從這些文件所跨越的時段不難看出，建設工程款糾紛雖然長期以來一直受到政府關注，但仍然是個難以根治的經久難題。

　　筆者并非資深專家，面對這一世紀難題，暫時也無法提出有效根治方案，僅總結多年執(zhí)業(yè)經驗，通過本文對這一復雜難題的成因試圖進行分析，以利尋求解決問題之良策。

　　一、建設工程結算糾紛的司法案

　　由建設工程結算糾紛最常見的成因從建設工程結算糾紛的法院判決或仲裁裁決中比較容易發(fā)現(xiàn)，在這些建設工程結算糾紛的司法文書中，其成因表現(xiàn)為爭議“案由”。司法文書中的案由形形色色，但行內人士一眼就看出，這些司法案由只是表面成因，但歸納這些外在的司法案由，可以讓我們透過現(xiàn)象看本質發(fā)掘出建設工程結算糾紛的真正誘因。

　　根據多年來由法院房產庭（改革后稱民三庭）受理的建設工程合同糾紛案分類，導致以結算糾紛表現(xiàn)出來的建設工程糾紛主要有如下幾種具體案由：

　　（一）工程量之爭。土建工程的工程量之爭主要集中在合同生效后增加的工程量及對隱蔽工程的詳細數據未做三方（發(fā)包方、承包方與監(jiān)理公司）簽字的記錄，僅憑承包方施工日記進行結算，發(fā)包方提出異議。安裝工程的工程量之爭，主要集中在隱蔽在墻體中的管線鋪設記錄與確認問題。

　　（二）計費系數之爭。該爭議主要是由于承包方資質變更或者施工隊屬于掛靠單位或者承包方由不同資質的單位合作組成，資質之爭表現(xiàn)在結算領域就是計費系數之爭。

　�。ㄈ�）大型機械租賃費用的計費之爭。許多建設工程需要承包方對外租賃大型機械設備，例如臺搬等。按照建筑行業(yè)慣例，這些大型機械的租金應該在工程款外另行計費，特別是為了趕工期時，更是如此。承包人租賃時一般有說明，發(fā)包方為趕工期也不否認，但進行工程結算時發(fā)包方總覺得在合同款外另行支付設備租金不合算，認為承包方使用的機械應該由承包方自行負責，總找理由拒付。

　�。ㄋ模┶s工獎之爭。建設工程承包合同一般規(guī)定如果由于施工單位的趕工而提前完成，發(fā)包方應該按日給予一定的趕工獎，有些項目的趕工獎總量并不小。筆者在處理廣州市人民路某大廈的結算糾紛時就發(fā)現(xiàn)趕工獎高達1000多萬元。而該項目總造價人民幣一億六千萬元，最后形成紛爭的也只有1300萬元。趕工獎所以成為結算障礙主要原因是趕工獎的單邊認定程序造成。趕工獎一般由施工單位提出申請，而由發(fā)包方層層審批，最后撥付。這一過程完全由發(fā)包方內部操作，審批的表格文件施工單位并不持有。而趕工獎支付后，發(fā)包方同樣會要求施工單位開具工程款發(fā)票（便于核算、攤銷成本）。有時發(fā)包方不夠誠信，事后又將這些趕工獎計入合同款，而施工單位因為沒有趕工獎的內部審批表格（最多只有復印件）而無法向法庭舉證。

　�。ㄎ澹┛⒐�決算時間之爭。建設工程承包合同簽署之前承包方會提交一份預算報告，工程竣工后再由承包方提出決算報告，然后報經發(fā)包方審核，達成一致后由發(fā)包方支付。承包方提交決算報告的前提是工程“竣工”�！翱⒐ぁ边@一概念在建設工程領域本來是一個無爭議的技術概念，即合同項下的工程量已完成。但筆者發(fā)現(xiàn)許多發(fā)包方或者過分謹慎或者出于其他難以言表的目的引進商品房買賣領域的“竣工”概念，添加了“項目驗收”或“綜合驗收”的內涵。眾所周知，商品房買賣合同中的房地產“竣工”是一個法律概念，比建設工程承包合同的“竣工”要復雜得多。例如土建工程的工程內容只包括外圍框架工程，但商品房買賣合同中，哪怕最低要求的“竣工”，除外圍框架結構外，還必須包括內裝修、即水電到戶與設計間隔等，如果使用綜合驗收的標準就更復雜了，除上述要求外，還包括小區(qū)配置及消防驗收。承包方往往為了承攬業(yè)務，對發(fā)包方在合同中設下的“竣工”概念陷阱不加防范。一旦中招，即便合同約定的工程量履行完畢，發(fā)包方也以整個工程沒有“竣工”為理由，而拒收承包方的決算報告。因為“決算不成熟”，當然也就可以堂而皇之地拒付工程款了。

　　（六）顯失公平之爭。這只是個別案例，有時發(fā)包方與承包方在建設工程承包合同中約定了一個比市場更高一點的工程款（個中原因彼此心照），但建設期間發(fā)包方負責人更換，對早先的內幕交易并不知情或者知情也裝糊涂，新的負責人等待工程竣工后，對承包方的決算報告合理地質疑決算偏高。筆者在處理某國營企業(yè)的消防工程款糾紛時，發(fā)現(xiàn)某消防公司提交的工程決算價連筆者這個非專業(yè)人士都認為偏高，發(fā)包方的聰明才智更是勿庸置疑。后來法院指定的中介機構重新審核，果然核算價比決算價低40%（建設工程款只允許5%的偏差）。

　�。ㄆ撸┻`約之爭。無論承包方的逾期竣工，還是發(fā)包方未能提供施工進場的條件（如施工現(xiàn)場未能通水、通電、通路等）、中期擅改設計、未按形象進度支付進度款、建設工程材料不能及時供應從而造成停工、窩工等情形，最終都以違約金的形式反饋到工程款的結算中。違約之爭在建設工程結算糾紛中比較常見。

　　（八）建筑材料品質之爭。建設工程招投標時對工程主要建筑材料品質有所要求或承諾，但由于建筑材料市場供求關系的影響，有時使得承包方轉而采用合同外的其他建材，因此引起結算糾紛是不可避免的。2003年上半年，由于國際市場的劇烈變動，建筑材料如鋼材價格大幅度上漲，有的漲幅高達40%.而承包方進行建設工程投標時一般只考慮了5%的價格上漲幅度，最多不會超過10%.面對40%的漲幅，如果發(fā)包方與承包方未能達成諒解（或者提高工程款或者工程延期等待建材市場價格回落），承包方就只能尋找低品質的替代品。最后因建筑材料品質引發(fā)工程款結算糾紛。

　�。ň牛┏聊�的決算書效力之爭。建設工程領域一般傾向于采用格式化的建設工程承包合同，最多只對個別條款略加修改。這些格式合同中一般都包含決算異議期限，即發(fā)包方收到承包方決算報告后在10天內必須提出意見，逾期無答復視為同意。例如89年版的《廣州市建筑安裝工程承發(fā)包專用合同》第十二條第二款即如是規(guī)定。但合同實施起來遠沒有這么簡單。當發(fā)包方系國營企業(yè)或政府部門時，我國公職單位固有的效率低下的陋習使得發(fā)包方不可能在規(guī)定時間內作出反應。有時發(fā)包方資金沒有調動到位，為了扣押決算書拖延支付時間，往往通過非授權職員收件，最后收件人自己承認未能轉交授權人員，自然也無法反應。而承包方認為發(fā)包方收到決算書后，在約定時間內未提出意見，根據合同規(guī)定，決算書已經生效，要求立即結算付款，而發(fā)包方則以授權人員未收到決算書，或者審核需要時間或聲稱已經聘請中介機構進行核算相抗辯。在這類糾紛中，沉默決算書的效力成為爭議焦點。

　�。ㄊ�）總包與分包之爭。由于現(xiàn)代社會的分工越來越細，實際上一個大型建設工程難以由單一的總承包商完成，而且有些勞務作業(yè)需要大量的人力，也無法由總承包公司獨立完成。因此，總承包單位承攬建設項目后經建設單位同意，一般都會將其中的專業(yè)工程和勞務作業(yè)分包相應的分包單位。如果發(fā)包方就全額工程款結算完畢，則發(fā)生結算爭議的可能性較小，如果發(fā)包方只進行部分結算，則很容易釀成總承包單位與分包單位的爭議。而且總承包單位與分包單位之間除工程款結算外，還存在著管理費之爭。如果建設單位參與指定或者暗示分包單位，則引起的工程款結算糾紛會更復雜。這類糾紛在建設工程領域比較普遍，2004年2月3日，建設部還特別頒布《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》加以特別調整。

　　（十一）發(fā)票之爭。建設工程款絕大部分都是分期付款，建設工程的成本核算需要工程竣工后才能進行。因此，少數民營企業(yè)發(fā)包方在分期付款時可能會忽視立即索取工程款發(fā)票。而某些承包方，特別是掛靠性質的臨時施工隊，為偷逃稅收有時以未收到全額工程款為由，拒絕開具稅收發(fā)票。當全額發(fā)票應付的稅款超過剩余工程款時，這種糾紛發(fā)生的可能性更大。筆者代理的廣州榕X花園建設工程結算糾紛即因發(fā)票而起。在該案中，發(fā)包方與承包方對工程結算及支付并無爭議，但當工程款只剩下5%（120萬元）時，發(fā)包方要求施工單位開具累積已付2280萬元工程款發(fā)票，施工項目公司負責人卻不見蹤影。經調查發(fā)現(xiàn)所謂的承包人實際是臨時拼湊的施工隊，掛靠具備資質的建筑公司而已。

　�。ㄊ�二）5%尾款之爭。建設工程竣工移交后，承包人按照合同要求應在一年內進行保修。為了保證承包方履行保修義務，發(fā)包方一般在合同中約定工程款支付95%工程款后，余下5%工程款留待一年保修期滿后再行支付。有的合同采取工程款先付，由承包方另行出具5%工程款的銀行保函加以保證。5%尾款爭議的原因在于承包人是否在保修期內適當履行了保修義務。

　�。ㄊ�三）陰陽合同之爭。這在建設工程領域有一定的代表性。實力雄厚的建設工程發(fā)包方利用其在簽約中所處的優(yōu)勢地位，就同建設工程除與承包人公開簽訂建設工程施工合同（“陽合同”）外，又強迫承包人簽訂另一份包括工程價款、工期等方面內容與“陽合同”不一致且有利于發(fā)包方的建設工程施工合同，即所謂“陰合同”。進入結算階段時，兩份相矛盾的合同究竟誰是結算標準成為爭議焦點。按照普通合同法原理，應該認定陰合同標準（因為時間在后），按照招投標法，應該認定陽合同標準（因為該合同系公平競爭的招投標結果）。2003年12月最高人民法院公布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（征求意見稿——至本文脫稿之日尚未生效）第六條就明確提出陰陽合同問題。

　　二、建設工程結算糾紛內在誘因

　　上述司法案由只是建設工程結算爭議的外在表現(xiàn)形式，充其量只是表象而已，為什么在我們國家會涌現(xiàn)這么普遍性的工程結算糾紛呢？筆者認為，必須透過上述案由的表象才能發(fā)掘出引發(fā)結算爭議的真實誘因。根據對上述案由深層分析以及對實務的觀察，特別是作為一名執(zhí)業(yè)律師，在實踐中分別為發(fā)包方與承包方都提供過法律服務，對爭議背后的真實動機也有所耳聞。筆者認為，上述各類建設工程結算糾紛中，既有真實的糾紛，也有其他不正常誘因演變的結算糾紛，歸納起來至少有如下幾種：

　�。ㄒ唬┙ㄔO資金準備不足或資金被挪用。

　　建設工程一般有兩類，其一是商業(yè)性質的房地產開發(fā)；其二是政府公共建設工程。

　　房地產業(yè)的開發(fā)商很少準備足額的自有資金進行房地產開發(fā)。正常的作法一般只準備前期部分資金，其余建設資金來自兩個方面：其一是銀行融資；其二是收取購房戶的預付款。其中后者在不同時期表現(xiàn)有所差異。在2001年8月15日《城市商品房預售管理辦法》修改前，開發(fā)商取得預售證比較容易，只要工程量超過±0.00以上即可獲得預售許可證，開發(fā)商立即向外發(fā)售，以收取的預售房款支付工程款。因為這種方式給不良開發(fā)商鉆了空子，并遺留了爛尾樓的社會難題。2001年8月15日以后，政府加大了對預售證的管理力度，房地產基本框架未完成前很難取得預售許可證，但精明的開發(fā)商因應政策的變化，采取“內部認購”的方式變相收取購房款。無論是銀行融資，還是收取預售房款，都不一定能保證建設資金及時支付。因為開發(fā)商融資能否成功除擔保外，還受國家信貸政策的制約，而預售款的收取受房地產市場大局及該項目設計及宣傳力度的影響。任何一個環(huán)節(jié)的阻滯都將影響開發(fā)商的支付能力，從而引發(fā)工程款的結算糾紛。

　　政府公共建設工程一般資金預算并無問題，但是，公共工程的撥款進度經常受到政府辦事效率的牽制，有時公共建設工程的專項資金被挪用，也會引發(fā)工程結算糾紛。

　�。ǘ�）建設工程發(fā)包過程中不法行為遺留的后遺癥。

　　建設工程發(fā)包過程中影響結算的不法行為有如下幾種情況：

　　1.建設工程招投標程序中的不法行為，使得對參與投標的施工單位的資質疏于把關，讓無相應資質的承包方以掛靠方式通過資格預審。這些掛靠施工隊由于技術、設備或人員素質無法真正按照招投標要求施工建設，其質量可想而知，掛靠行為在建設過程中很容易被發(fā)現(xiàn)，一旦發(fā)包方人事變動，幾乎必定會引起工程質量、違約、取費標準等結算糾紛之爭。

　　2.招投標程序中的串標、泄露標底的行為，導致建設工程款被人為抬高或者壓低，工程竣工時發(fā)生顯失公平之爭。當然有時候中標合同的工程款也比較公正，但天下終究沒有免費午餐，承包方為達到中標目的所支付的所謂“公關經費”最后都得從工程款中列支付。如果這些公關費用過大必定會擠占應付建材款、員工工資與分包單位工程款，從而引發(fā)建筑材料品質結算之爭或總承包與分包單位結算單位之爭。

　　（三）缺乏有效的誠信機制導致人為的無爭議結算糾紛。

　　建立有效的誠信機制是我國走向市場經濟過程中一個亟待解決的問題，在建設工程領域則尤為突出。由于建設工程款的金額巨大，即便沒有任何腐敗行為，發(fā)包方無論從降低建設成本角度還是從資金有效利用角度都禁不住地想在應付工程款上進行算計。實踐中有三種表現(xiàn)方式：其一尋找克扣工程款的理由；其二拖延工程款的支付，將應付工程款挪用其他用途；其三以拖欠方式逼承包方折讓。有時是一種方式，有時是多管齊下。

　　發(fā)包方的伎倆承包方其實很明了，這并不奇怪。但真正令承包方困惑的是法制的軟弱助長了發(fā)包方的非誠信氣焰，因為發(fā)包方的非誠信行為有時可以合法得逞。因為許多承包方雖然通過訴訟或仲裁，得到了結算糾紛的勝訴判決或仲裁裁決，卻因我國尚未制訂完善的強制執(zhí)行法，敗訴后發(fā)包方有時通過種種不可思議的方式轉移資產，居然有可能令人遺憾地逃避強制執(zhí)行。例如廣東省某大型建筑公司在承建廣州市人民路某大廈項目時被拖欠工程款余款人民幣1000多萬元，然而筆者在代理該公司起訴時，卻發(fā)現(xiàn)投資這個大型項目的發(fā)包方居然都無法找到，最后法院只好公告送達，判決勝訴后進入執(zhí)行程序時也找不到可執(zhí)行資產，因為該項目已經銷售完畢。

　　在建設工程中，建筑公司作為承包方是非誠信行為的最大受害方，本應對此類行為深惡痛絕。然而，奇怪的是當角色轉換，少數建筑企業(yè)成為債權人時，有時也作出不誠信的事來。例如某軍事單位與上述廣東省某建筑公司合作的房地產項目中，該建筑公司扮演著投資商的角色，可是項目竣工處分完畢時，這個公司連應付軍事單位的征地款人民幣700萬元都未支付。廣州某法院執(zhí)行了兩年多居然找不到可執(zhí)行財產。

　　由此可見，非誠信行為是建設工程領域最大的危害。司法制度的缺陷與軟弱又助長了該領域的非誠信之風。非誠信引發(fā)的結算糾紛表現(xiàn)在發(fā)包方在竣工驗收、工程決算及5%尾款支付甚至毫無根據的拖欠等方面制造人為糾紛。

　�。ㄋ模┵I方市場下，建設工程發(fā)包方濫用市場優(yōu)勢，合同雙方權利失衡。

　　隨著我國市場經濟的日益深化，市場競爭日趨激烈。建筑行業(yè)也不例外，始終處于僧多粥少的買方市場狀態(tài)。正因為如此，許多發(fā)包方企圖從買方市場中攫取非正常利益。表現(xiàn)在對工程承包方提出不合理的要求，承包方盡管知道不盡合理，為了市場生存也只得接受。例如在某60萬噸污水處理項目中，招標方要求投標單位另行建設600噸的小型污水處理項目。更多發(fā)包方在工程建設過程中對新增加的工程量提出附加的苛刻條件，否則以工程款的支付進度相要挾。前述引起最高人民法院及媒體高度關注的建設工程陰陽合同，正是買方市場效應的真實反映。

　　（五）法制缺陷留下造成逃廢工程款的漏洞。

　　現(xiàn)行的房地產開發(fā)政策要求為具體房地產項目成立一個項目公司，由項目公司管理開發(fā)項目，包括對外簽署各類法律文件，許多房地產建設工程承包合同也是由項目公司簽署。我們知道項目公司只是經營開發(fā)商與投資商投資的資產，項目公司自身的名下并無自有資產。房地產業(yè)的慣例從來是邊建設邊銷售，在承包方的工程款付清前，房地產項目可能已經銷售完畢，或者即便尚有剩余，其市場價值也不足償付工程欠款，承包方雖然可以根據合同法與最高人民法院的司法解釋精神行使優(yōu)先受償權，但承包方的優(yōu)先受償權無法對抗購房戶的消費權。由于項目公司屬獨立法人，按照公司法精神，項目公司股東即開發(fā)商與投資商僅在注冊資金范圍內對項目公司的債權債務承擔責任，也就是說只要項目公司注冊資金到位，項目公司的股東其實就不必再為項目公司的債權債務承擔責任。而項目公司的注冊資金遠遠小于項目投資總額。這一法制缺陷時常被不良開發(fā)商利用，以法人有限責任的幌子逃廢工程欠款。

　　三、解決建設工程款結算糾紛的法律對策

　　建設工程年復一年地進行著，徹底消滅工程結算糾紛是不現(xiàn)實的。政府應該關心的是將這種糾紛控制在合理的范圍內，否則過分泛濫的結算糾紛以及因此引發(fā)的全社會范圍內的三角債將不僅會影響政府的財政收入（承包方的工程款收入與政府稅收息息相關），而且會嚴重危及社會的安定（例如大量的拖欠民工工資問題與工程款的拖欠存在著千絲萬縷的聯(lián)系），甚至因解決結算糾紛的司法措施不力引發(fā)嚴重的社會信用危機。這些將從根本上摧毀我國市場經濟的生存基礎。消除結算糾紛的隱患，截斷建設領域三角債惡性循環(huán)的鏈條是個刻不容緩的法制課題。筆者建議從調整幾個方面的法律政策入手：

　�。ㄒ唬┨嵘龑�建設工程公平交易的刑事保護力度，加強對商業(yè)腐敗的監(jiān)控與懲罰。

　　建設工程結算糾紛諸多誘因源于違反市場經濟規(guī)律的不公平交易，建設工程領域是商業(yè)腐敗最容易滋生的溫床。因此，解決建設工程結算糾紛的關鍵是采取強有力的措施消除商業(yè)腐敗，實現(xiàn)這一領域的陽光交易。

　　現(xiàn)行刑法側重于公有財產與公民個人財產權（如盜竊罪）的保護，有時對市場的主體及其個別市場行為也予以監(jiān)督與保護（如職務侵占罪、虛假注資罪、抽逃資本罪等），對市場交易行為本身卻缺乏關注。其實在市場經濟的國家中，對公平交易的保護是各國刑法立法的一個重要焦點。連我國的香港特別行政區(qū)都有專門調查商業(yè)賄賂的專職機構。而我國的刑法條文卻少有涉及，即便前述針對市場主體的保護措施在實踐中也難以執(zhí)行。例如私營企業(yè)就涉嫌職務侵占罪名的職員向公安機關投訴時，一般很難得到立案。至于虛假注資罪、抽逃資本罪則一般都是強制執(zhí)行過程中發(fā)現(xiàn)，最后由法院裁定由股東在虛假注資或抽逃資本范圍內對債權人承擔責任，而上升到刑事處罰措施的幾乎沒有。

　　筆者認為，維護社會治安只是刑法的一個使命之一，但并非全部。在市場經濟的今天，保護市場的公平交易、維護市場安全與穩(wěn)定已經日漸緊迫。前不久召開的第十屆全國人民代表大會第二次會議進行的憲法修改，明確了對私人財產的保護，這一劃時代意義的憲法修改標志著我國已經正視了對私人生產資料的保護，這是保護市場經濟成果的重要措施。因應這一修憲精神，我國應立即著手對刑法進行補充修訂增加保護市場公平交易刑事條款，對違反公平交易構成犯罪的，（例如商業(yè)賄賂、招投標舞弊等）應處以刑事制裁。同時，為了凸現(xiàn)對公平交易的保護的力度，筆者建議在人民檢察院之下設立公平交易檢察分局，專事對違反公平交易行為的偵查、檢控。

　�。ǘ�）建立社會信用體系及信用公示制度。

　　近年來關于建立社會信用體系討論已不鮮見，這一呼聲在建設工程領域更大。筆者在長期處理結算糾紛的經歷中切實體會到時下我國相當一部分的結算糾紛并非存在爭議的真實糾紛。如前文分析，司法實踐中的很多結算糾紛是發(fā)包方缺乏誠信，故意采取阻滯、拖延付款甚至故意制造事端意圖少付或占用建設工程款所致。也有些是利用政策漏洞，惡意逃廢工程款。建設單位一般具備一定經濟實力，之所以落入非誠信俗套是因為現(xiàn)行政策對非誠信行為制裁不力。也就是說即便不成功的拖欠帶來的敗訴訴訟對他們并無切膚之疼。敗訴后，他們支付的只是早已應付的工程款，哪怕承擔部分違約金也無關痛癢。因為現(xiàn)行的違約金處罰偏低（每天萬分之二點一，相當于年利率7.66%），因此占用工程款所支付的違約金比起銀行融資的代價要小得多（銀行貸款除必須支付年利率5.31%外，還要申請貸款指標、貸款公關、提供貸款擔保及擔保物的評估等，其成本遠遠超過7.66%），何況在工程結算訴訟中調解成功率高，調解的成交條件一般就是承包方放棄違約金。這樣發(fā)包方不僅沒有損失，反而有商業(yè)利益。深諳此道的發(fā)包方不管有無真正結算糾紛，都樂意占用應該支付的工程款。

　　筆者認為，只有建立社會信用機制才能解決上述問題。因為該機制在解決建設工程結算糾紛時可以發(fā)揮兩個作用：

　　1.發(fā)包方無正當理由拖延支付工程款，除承擔訴訟敗訴后果外，應該記入該發(fā)包方的信用記錄，降低其信用等級，警示后來的交易者；

　　2.有關部門在審批固定資產投資計劃時，應審查申請人以往信用記錄。有不良記錄者在其清償舊的欠債前不得審批新的投資計劃。

　　當然，信用制度的建立并發(fā)揮正面作用尚須另外兩個前提條件：其一是公正及時的采信機構；其二是有效的信用公示或查詢體系。具體措施尚須細化。

　�。ㄈ�）修訂和完善建設工程相關的法律政策與行政措施筆者認為至少應從如下幾個方面著手：

　　1.建立建設工程保證金制度。行政部門在進行固定資產投資計劃審批時，除審查其項目批文外，不能僅僅滿足于發(fā)包方投資計劃來源的陳述，必須要求發(fā)包方提供總投資一定比例的保證金（例如20%）。這一保證金可以是現(xiàn)金保證，也可以是銀行保函。重要的是這一保證金的返還必須等待工程竣工驗收合格，項目債權債務清結（包括但不限于工程款、稅金、地價款、拆遷補償費等支付）后才能返還。筆者在法律服務實踐中曾經發(fā)現(xiàn)有類似的保證金，但在處理建設工程結算糾紛時，從未從這類保證金中得到幫助，也無法得知其真正去向。筆者認為，今后應使項目保證金更加透明，更能發(fā)揮保證項目健康發(fā)展的作用，必要時如經人民法院發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知，該保證金應可以直接用于支付工程款或其他項目債務。

　　2.廢除或改革項目公司制度。

　　項目公司制度本來是為加強項目專門管理而設計的，但今天項目公司制度已經背離了立法者的初衷。雖然項目公司對管理項目確實起到一定的積極作用，但比起其被不法投資者當作逃廢債務的盾牌所產生的負面效應來講要小得多。筆者認為，根據目前的形勢項目公司應該予以廢除。在今后建設項目中，應該以開發(fā)商或者投資商的名義直接作為發(fā)包方，并且由所有的投資開發(fā)商或者投資商直接對包括承包方在內的所有債權人負責。即便因為投資者過多必須成立一個實體時，該實體也必須定性為特殊的法律主體區(qū)別對待：當項目公司注冊資金等于全部項目投資總額時，可以作為有限責任的獨立法人；當項目公司注冊資金小于項目投資時，不能享有有限責任權利。為此，筆者建議引進外國公司法中“無限責任公司”的概念，將后者定性為無限責任公司。理由很簡單，第二類項目公司管理作用大于經營作用，并非普通公司法意義上的經營法人。既然項目公司只能管理全體股東在相關建設項目中的投資，那么，項目公司的注冊資金并非項目投資的責任能力，而是管理的責任能力，建設項目實際上是個參與投資者的資本運作行為，那么項目的責任范圍應該是全體投資者的投資總額。如果項目公司以有限的注冊資金進行遠遠超過注冊資金的項目運作，然后又罩上有限責任法人的面紗，這對包括承包人在內的債權人來說是一種商業(yè)欺騙。因此，修改公司法，將此類項目公司定性為無限責任公司十分必要。

　　3.完善建設工程款優(yōu)先受償權制度。

　　《中華人民共和國合同法》第286條雖然規(guī)定了建設工程合同的承包人就工程的優(yōu)先受償權，但《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》（法釋[2002]16號）卻將優(yōu)先權的范圍限制于人員報酬、材料款等直接費用的狹小范圍，將優(yōu)先權行使期限限制設定為竣工或約定竣工后的6個月。筆者認為，這一規(guī)定過于苛刻。因為：首先將工程款限制為直接費用，已經將工程款割裂開來，不包利潤與損失使得承包人優(yōu)先范圍意義有限；其次，優(yōu)先期為竣工后6個月更削弱了優(yōu)先權的作用。因為所謂優(yōu)先權是相對的其他請求權人。建設工程竣工后6個月內很多其他債務人的訴求還沒有提出，承包人還無法行使優(yōu)先權，而承包人自己名下的工程款有的尚未到支付期。例如建設工程實踐中常見的5%尾款都是竣工后一年內支付。也就是說建設實踐中的5%尾款肯定無法納入優(yōu)先范圍。

　　筆者建議將優(yōu)先范圍界定為成本加適當利潤，優(yōu)先權期限與訴訟時效相同，即為兩年，自工程竣工之日起算。

　　4.建立建設工程中期預警體制。

　　建設工程結算糾紛具有金額龐大，影響深遠的特點，一旦泛濫并激化將難以解決。為了保證整個社會建設項目的順利進行，維護社會穩(wěn)定，筆者建議建立法定的建設工程中期預警體制。

　　筆者的設想是，當工程完成總投資的50%時，應該聘請社會中介機構，如監(jiān)理公司、律師、會計師等組成中期預審小組，對建設工程合同的履行情況進行審查，包括但不限于：

　�。�1）施工主體審查。查是否有掛靠、非法轉包、分包行為；

　�。�2）施工設計審查。查是否按照審定的設計施工；

　�。�3）施工進度審查。查是否按照合同進度施工；

　�。�4）投資債權債務進度審查。查已完成的投資量是否按照合同支付工程款或其他費用；

　　（5）會計審查。查有關工程票據是否齊備，有關稅收是否足額支付；

　　（6）合法性審查。查建設工程履行過程中，是否存在違法違規(guī)情形等。

　　通過上述審查，如果沒有問題的，可以繼續(xù)建設；如果審查發(fā)現(xiàn)問題的應該由預警小組立即告知有關各方，有缺陷的一方應立即采取整改措施；受影響的一方有權在合理期限內提出不安抗辯權利，要求對方在澄清誤解或提供履約擔保后再繼續(xù)履行。例如，通過審查，發(fā)現(xiàn)建設資金出現(xiàn)巨大缺口，可以立即通知發(fā)包方與承包方。發(fā)包方可以立即出示建設資金保證文件（包括撥款證明、融資合同、資金擔保等）；承包人提出不安抗辯要求中止履行，直到發(fā)包方提供相應保障，如無保障可以請求解除合同。這樣就可以將大部分糾紛消滅在萌芽狀態(tài)。