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從項(xiàng)目管理層面界定違法分包

2008-05-22 10:44    【  【打印】【我要糾錯(cuò)】

  一、違法分包的法律界定

  (一)違法分包的法律界定

  《建筑法》規(guī)定,總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位;但是,除總承包合同中約定的分包外,必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。

  《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的規(guī)定,總承包單位違法分包是指下列行為:總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位;建設(shè)工程總承包合同中未有約定,又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可,承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成;施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位。

  可見,我國法律對于違法分包的情形有著明確的界定。但是法律規(guī)定往往是基于宏觀角度對某一現(xiàn)象進(jìn)行規(guī)制,并不能完全涵蓋所有的社會(huì)現(xiàn)象,當(dāng)然也不能涵蓋所有的工程建設(shè)中出現(xiàn)的各種現(xiàn)象及行為,因此,對于違法分包的法律界定亦存在不足。

 。ǘ┻`法分包法律界定的不足

  在現(xiàn)實(shí)的工程項(xiàng)目施工過程中,工程管理組織模式紛繁復(fù)雜,分包管理模式相應(yīng)亦有多種表現(xiàn),因此,法院在認(rèn)定違法分包的過程中,不能機(jī)械適用法律條例,而需結(jié)合立法精神,結(jié)合項(xiàng)目管理的實(shí)際情況,適當(dāng)適用法律,方能維護(hù)施工各方的合法權(quán)益。

  立法精神對于違法分包的界定在于禁止分而不管,但是對于總承包單位管理義務(wù)的廣度及深度沒有涉及,因此,法院在認(rèn)定違法分包情形時(shí),基于專業(yè)所限,往往機(jī)械適用法律規(guī)定,從而導(dǎo)致司法實(shí)踐中,一旦工程項(xiàng)目分包管理模式與法律規(guī)定的違法分包情形相類似,法院往往怠于審查總承包單位是否已盡項(xiàng)目管理義務(wù),便認(rèn)定分包施工合同無效,使得總承包單位承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。

  據(jù)此,筆者認(rèn)為,基于界定違法分包的立法精神是禁止總承包單位分而不管,因此,法院在界定違法分包時(shí)不能機(jī)械適用上述法律規(guī)定,而應(yīng)基于總承包單位的項(xiàng)目管理義務(wù)并結(jié)合立法精神來界定違法分包,保護(hù)各方的合法權(quán)益。

  二、從項(xiàng)目管理層面界定違法分包

  筆者認(rèn)為,為避免法院機(jī)械適用法律規(guī)定給總承包單位帶來的不利后果,應(yīng)從項(xiàng)目管理層面并結(jié)合立法精神界定違法分包,具體分析如下:

 。ㄒ唬┛偝邪鼏挝粚⒔ㄔO(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位

  此種情形下,無論建設(shè)單位是否同意總承包單位分包,因分包單位不具備相應(yīng)資質(zhì)條件,其分包工程施工質(zhì)量、進(jìn)度等往往不能得到分包單位內(nèi)部管理制度的有效制約,且分包單位對于生產(chǎn)要素的組織等存在不足,因此,該種總承包違法分包成立的條件應(yīng)界定為總承包單位未盡全部管理義務(wù),即在該種情形下,總承包單位的項(xiàng)目管理義務(wù)應(yīng)完全涵蓋項(xiàng)目管理層面廣度及深度,否則即應(yīng)認(rèn)定為違法分包。

  (二)建設(shè)工程總承包合同中未有約定,又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可,承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其它單位完成的

  在此種情形下,認(rèn)為總承包單位違法分包,應(yīng)首先審查分包單位是否具有相應(yīng)資質(zhì)。如分包單位具有相應(yīng)資質(zhì),則審查總承包單位的項(xiàng)目管理義務(wù)是否業(yè)已涵蓋項(xiàng)目管理層面的廣度及深度。但因分包單位具有相應(yīng)的資質(zhì),其對項(xiàng)目進(jìn)度、質(zhì)量等擁有一定的管理經(jīng)驗(yàn)及控制能力,因此,總承包單位的項(xiàng)目管理義務(wù)可作適當(dāng)放寬,即總承包單位的管理必須達(dá)到項(xiàng)目管理層面的廣度,但是管理深度可作適當(dāng)?shù)姆艑挕?/p>

 。ㄈ┛偝邪鼏挝粚⒔ㄔO(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其它單位的

  因主體結(jié)構(gòu)關(guān)系到到建筑物的整體安全,因此法律明文規(guī)定,主體結(jié)構(gòu)必須由總承包單位親自完成。但法律并未對"親自完成"作出明確的語意界定,因此,結(jié)合立法精神,此處的"親自完成"應(yīng)是指總承包單位親自組織、安排主體結(jié)構(gòu)的施工生產(chǎn)活動(dòng),但仍可將勞務(wù)及專業(yè)施工項(xiàng)目等分包出去。

  鑒于此,并結(jié)合主體結(jié)構(gòu)的重要性,筆者認(rèn)為,界定違法分包的前提條件有兩點(diǎn):首先,審查分包單位是否具有相應(yīng)的施工資質(zhì),如分包單位無資質(zhì),則無論總承包單位是否完全盡到總承包項(xiàng)目管理義務(wù),均應(yīng)認(rèn)定為違法分包。其次,如分包單位具有資質(zhì),則審查總承包單位的項(xiàng)目管理義務(wù)是否業(yè)已涵蓋項(xiàng)目管理層面的廣度及深度。如未能完全涵蓋,即認(rèn)定為違法分包。

  三、法院判決時(shí)應(yīng)根據(jù)不同的違法情況區(qū)別對待

  在現(xiàn)實(shí)的項(xiàng)目施工中,就主體工程的部分或全部,存在總承包單位與具備資質(zhì)條件的施工單位簽訂分包合同,約定由分包單位進(jìn)行施工,總承包單位收取管理費(fèi)的情形。存在這種情形的,一旦總承包單位與分包單位因糾紛訴諸法院,法院往往直接認(rèn)定分包合同無效,有的法院且依據(jù)司法解釋的相關(guān)規(guī)定,收繳總包管理費(fèi)。

  但筆者認(rèn)為,法院的以上做法值得商榷,即使存在以上總承包單位將主體工程發(fā)包給分包單位的情況,也要依據(jù)不同的情況作出不同的認(rèn)定,即如果總承包單位對于主體工程雖然發(fā)包給分包單位,但是分包單位獲得了建設(shè)單位的認(rèn)可,且總承包單位對于分包單位及分包工程的管理完全涵蓋了項(xiàng)目現(xiàn)場管理層面的廣度及深度,那么,所謂的分包內(nèi)容其實(shí)僅是提供勞務(wù),這種分包實(shí)質(zhì)上與總承包單位自行施工并無區(qū)別,因此,該種主體工程的分包實(shí)質(zhì)上為勞務(wù)分包。法院如果不加以區(qū)分便機(jī)械適用法律規(guī)定的話,不僅與立法精神相悖,且將使總承包單位面臨其應(yīng)得合法利益被收繳的風(fēng)險(xiǎn),同時(shí),也將助長分包單位惡意訴訟主張分包合同無效,從而導(dǎo)致總承包合法權(quán)益受損。

延伸閱讀:項(xiàng)目 管理 界定
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