案情簡介：

　　建設(shè)單位A與施工企業(yè)B簽訂了一份合同，雙方約定，由B對A投資項目的設(shè)計、施工等事項進行統(tǒng)包。雙方在約定統(tǒng)包暫定總價的同時，約定待設(shè)計圖紙定稿后雙方再行商議價款并另定合同。后由于設(shè)計圖紙定稿后，B報價遠遠高于其他施工企業(yè)，致使雙方無法達成協(xié)議。A欲將工程交其他施工企業(yè)承攬。B要求A繼續(xù)履行統(tǒng)包協(xié)議，如果A不同意，應(yīng)向B賠償預(yù)期可得利益。A認為，雙方簽訂的僅是合作意向，并未簽訂正式的施工合同，故不應(yīng)當(dāng)賠償預(yù)期可得利益。A與B由此發(fā)生爭議。

　　律師視點：

　　A與B之間爭議的焦點在于雙方簽訂的統(tǒng)包合同是否為雙方設(shè)定了締結(jié)施工合同的義務(wù)。在回答這個問題之前，有必要首先對預(yù)約與本約的概念加以區(qū)分。

　　預(yù)約，相對于本約而言，目前在我國立法上尚無明確的概念，學(xué)理上通常被定義為“約定將來訂立一定契約之契約”�？梢�，預(yù)約的標的為訂立合同的行為。本約，相對于預(yù)約而言，是指為履行預(yù)約而訂立的合同。

　　預(yù)約與本約的區(qū)別，主要體現(xiàn)為違反預(yù)約與本約的法律后果不同。

　　預(yù)約雖然是為訂立本約而存在，但其本身是獨立的合同，若無法律特別規(guī)定，其應(yīng)適用合同的一般原則。即如預(yù)約當(dāng)事人違反預(yù)約拒絕訂立本約，守約方當(dāng)然可請求違約方承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或賠償損失等違約責(zé)任。除非存在不宜繼續(xù)履行的情形，否則守約方有權(quán)要求繼續(xù)履行，并可請求法院強制締結(jié)本約。

　　對于預(yù)約當(dāng)事人一方違反預(yù)約拒絕訂立本約，預(yù)約違約方是否要承擔(dān)賠償損失的違約責(zé)任，學(xué)界有著眾多探討。筆者認為，守約方雖可請求違約方履行訂立本約的義務(wù)，但守約方不得依據(jù)尚未訂立的本約內(nèi)容，請求違約方賠償守約方的預(yù)期可得利益。但是此一規(guī)則存有例外，即當(dāng)違約方惡意制造履行預(yù)約的障礙，致使本約無法訂立的，預(yù)約守約方可請求違約方賠償其預(yù)期可得利益。

　　對本案的分析：

　　本案中，雙方約定的統(tǒng)包價是暫定價，且明確約定待設(shè)計圖出圖后由雙方先商議價款，然后再據(jù)此另定合同。從該約定來看，可將該統(tǒng)包合同定性為將來簽訂的施工合同的預(yù)約，將來簽訂的施工合同則為本約。鑒于在預(yù)約中并未明確本約中的價款，而B后來的報價不僅遠遠高于預(yù)約的暫定價，也遠高于其他公司報價，故在A不同意該報價的情況下，雙方因就價款未能達成協(xié)議無法簽定本約，A對此也并無過錯，因此不應(yīng)向B賠償預(yù)期可得利益。