國際工程管理實踐表明，工程施工中的很多索賠和爭議與設計問題有關。究其原因，一是因為不同的承包方式和合同類型中存在不同的設計責任分配方法，二是因為在工程執(zhí)行過程中出現(xiàn)與設計有關的問題時，在誰對設計負責或誰對設計所引起的后果負責方面容易存在分歧。

　　筆者根據(jù)工作實踐，對國際工程施工中與設計相關、容易產(chǎn)生索賠和爭議的幾個典型問題，進行了歸納和總結(jié)，對設計單位、承包商、監(jiān)理工程師和業(yè)主正確認識各自的責任和義務，預防和避免爭議，做好工程設計和工程管理提供參考。

　　設計責任的標準

　　設計責任的標準是設計方應使用合理技術，以應有的精心和努力進行設計。Nael G.Bunni在《FIDIC合同》一書中將咨詢工程師這一合理謹慎的設計義務稱為“照管責任”（responsibility of care）。在普通法環(huán)境下，咨詢工程師沒有履行這一責任稱為失職，業(yè)主可通過民事訴訟（第三方訴訟）來尋求賠償。

　　國際上許多標準合同都要求咨詢工程師應以應有的精心和謹慎來履行其義務。如果沒有這么做而導致了設計錯誤，則業(yè)主代表要承擔責任。

　　如FIDIC施工合同將工程師的設計不當可能造成的損失或損壞列為業(yè)主的風險，承包商可以向業(yè)主索賠修補這些損失或損壞的費用。

　　設計的適用性責任

　　設計的適用性責任的含義是設計要達到預期的功能和目的，如果沒有達到，做出保證的一方，不論其是否有過錯或設計師是否在設計過程中使用了合理的技術、盡到合理謹慎的義務，都必須就此負責。與設計責任相比，設計適用性責任規(guī)定了更為嚴格的義務和要求。由于適用性是很難保證的，因此不論是設計方還是承包商購買的設計責任保險一般都排除“適用性”責任，很少會有設計單位同意適用性條款。如迫不得已一定要接受適用性條款，則應當盡可能對預期目的或預期功能做出準確定義，使承包商的風險降到最低。

　　在FIDIC施工合同中沒有明確規(guī)定或隱含適用性條款。這一點可以從考伯特在《FIDIC法律指南》一書中對合同7.2款的評注看出，他指出：“承包商根據(jù)合同第7.2款所承擔的（部分工程）設計責任，僅限于以應有的精心和努力進行設計。通常對承包商責任的理解應不超出這一范圍。若某一部分的設計失敗，但承包商能夠證明他已克盡精心和努力之職，比如，已采用了第一流的設計技術和規(guī)范，他就不應對設計失敗承擔責任。保持在這一水平上的責任和工程師在其雇傭條件中所承擔的正常責任是一致的。如果承包商承擔的設計責任比工程師更為重大，那是悖于情理的”。

　　承包商是否承擔設計錯誤的責任

　　承包商是否對工程師的設計錯誤承擔一定責任？

　　在合同中沒有條款規(guī)定，一般認為承包商對設計錯誤不承擔責任。如FIDIC施工合同第8.2款明確規(guī)定，承包商對不是由他編制的永久工程的設計或規(guī)范或者臨時工程的設計或規(guī)范不應承擔責任。第20.4款規(guī)定，如果設計不是由承包商提供或由承包商負責的，則業(yè)主對工程設計不當造成的損失或損壞負責。

　　如果業(yè)主指定分包商的設計存在缺陷，同時主合同中有明確規(guī)定，那么承包商將對分包工程中的設計錯誤負責。如果沒有明確的規(guī)定，那業(yè)主就需要明確主合同隱含了承包商的這一義務。為保護業(yè)主的利益不因指定分包設計錯誤而受損失，明智的業(yè)主會要求分包商提供一份設計擔保。

　　承包商通知工程師設計缺陷的責任

　　建筑師/工程師的設計存有缺陷，如果合同中明確規(guī)定承包商對設計不承擔責任，那么他沒有義務對設計錯誤作出通知。

　　在沒有明確規(guī)定時（如FIDIC施工合同），承包商可能會有隱含的義務去通知業(yè)主。如果設計錯誤明顯，而承包商存心不去通知建筑師和工程師，那就會產(chǎn)生責任問題了。在國外一個案例中，加拿大高等法院認定，在雇主雇傭?qū)�業(yè)人員作出設計但未保留該專業(yè)人員進行工程監(jiān)理的情況下，承包商明明發(fā)現(xiàn)設計缺陷，但未能警告雇主從而造成不良后果，承包商應因此承擔相應的責任。

　　考伯特在《FIDIC法律指南》中指出，關于警告這一原則性義務在英國法庭上尚未明確確立。但一個官方的仲裁員曾在某案中表明這樣一種觀點：當承包商發(fā)現(xiàn)提供給他的設計中存在缺陷時，他有隱含的責任向雇主警告這一缺陷。在另一案中，法庭認定只有當承包商自愿地設想他負有這一警告責任時，這種責任才存在。

　　分擔設計

　　在國際工程施工中，經(jīng)常會出現(xiàn)這樣的情況，即有些主要的設計要素在合同開始前尚沒有定下來，合同執(zhí)行階段承包商認為后來的設計圖紙構(gòu)成了變更，造成了延誤，從而提出索賠以至爭議的情況。

　　為轉(zhuǎn)移業(yè)主承擔的永久工程設計風險，在合同中讓承包商分擔一定的設計責任是有必要的。業(yè)主只需要給出必要的設計標準，詳細的設計由承包商來完成。這樣既可讓承包商承擔設計風險，又可以通過設計標準達到控制設計的目的。

　　在設計要求與承包商的施工方法和設備有很大關系時，由承包商承擔設計責任更為合理。業(yè)主畢竟只想得到達到預期功能和期限要求的完工工程。只要各施工部分和最終產(chǎn)品能夠滿足規(guī)范要求，業(yè)主應該讓承包商來完成這項工作。

　　業(yè)主要求和承包商設計的沖突問題

　　如合同中規(guī)定“由承包商設計”或“由承包商設計和施工”，但實際施工中會出現(xiàn)業(yè)主的要求和承包商的設計不一致的情況，產(chǎn)生沖突時自然會有哪一個優(yōu)先的問題。

　　ICE條款明確規(guī)定業(yè)主的要求優(yōu)先于承包商的方案。FIDIC施工合同、JCT合同對可能產(chǎn)生的業(yè)主要求和承包商的提議不一致的情況沒有說明，也未對沖突情況下哪一個優(yōu)先進行規(guī)定。從實踐情況來看，法庭可能會支持后者優(yōu)先，因而會產(chǎn)生一個費用補償問題。

　　在某國際工程中（采用FIDIC施工合同），出現(xiàn)了支洞封堵費用補償?shù)臓幾h問題。該工程施工合同規(guī)定：“臨時支洞的襯砌措施由承包商決定。隧洞附近支洞的混凝土封堵是一個永久施工，在承包商提交了封堵方案并得到工程師許可后即可以實施”。承包商提出了鋼筋混凝土薄墻方案，封堵砼水平厚度45cm，配置Ф22＠250×250mm鋼筋網(wǎng)，上下端設置Ф32＠1.0m的錨定鋼筋錨桿。承包商認為，工程師指令實施4.92m厚的封堵方案構(gòu)成了變更，應重新評估并予以支付。工程師認為，混凝土堵頭的作用是保護與支洞交叉處的主洞永久襯砌，避免周圍巖石變形，因為支洞未進行全斷面襯砌，主、支洞交叉處支洞封堵又屬永久工程，承包商設計封堵厚度太薄，應不小于隧洞直徑（4.92m）。根據(jù)工程師的意見，承包商又提出了一個大體積素混凝土加厚封堵方案，厚度4.92m，得到了工程師的批準。但承包商隨后提出了索賠以至爭議。

　　該爭議經(jīng)爭議審議委員會審理后認為，由于工程師的過度設計要求，承包商承擔了不必要的額外費用，所以業(yè)主應該對承包商的最初設計與工程師最終采納的設計之間的費用差額進行支付。

　　從這個爭議得到的教訓是，設計方在批準承包商的設計時，應注意設計的經(jīng)濟性，避免產(chǎn)生索賠問題。在本工程中，設計方提出1倍洞徑似乎是中國水工隧洞設計規(guī)范中的一般原則要求。但在考慮設計的一般原則時，是否忽視了工程的具體情況呢？設計單位應從這個案例中獲得一些經(jīng)驗教訓。

　　工程師對承包商設計的批準

　　對承包商設計的部分永久工程，如果工程師批準后發(fā)現(xiàn)設計錯誤，工程師要承擔責任嗎？這一點，要根據(jù)合同條款來確定。

　　如FIDIC施工合同第8.2款規(guī)定，凡是合同中明確規(guī)定由承包商設計的部分永久工程，盡管有工程師的所有批準，承包商仍應對該部分工程負全部責任。

　　在設計施工總承包類型的合同中，如建筑師/工程師以業(yè)主代表身份行事，當他批準了承包商的圖紙，事后又發(fā)現(xiàn)了設計錯誤，這種情況下，他也許要承擔責任。

　　引入新產(chǎn)品

　　應該允許設計單位在設計中采用新技術、新方法、新工藝和新材料。但工程師或建筑師若在其設計中引入新產(chǎn)品，從開始就應讓業(yè)主知道，否則，業(yè)主會因新產(chǎn)品的失敗讓工程師承擔疏忽的責任。