在市場經(jīng)濟條件下，建筑工程承發(fā)包雙方的權利義務關系主要通過合同來確定。建筑市場實行的是先定價后成交的期貨交易，其遠期交割的特性決定了建筑行業(yè)的高風險性。因此，盡可能有效地防范和控制施工合同的風險是每個施工企業(yè)應該十分重視的問題。

　　一、合同風險的主要表現(xiàn)形式

　　建筑工程施工合同風險的客觀存在是由其合同特殊性、合同履行的長期性、多樣性、復雜性以及建筑工程的特點而決定的。常見的風險有三類：業(yè)主資信的風險，外界環(huán)境的風險，工程技術、經(jīng)濟和法律等方面的風險。

　　合同的客觀風險是法律法規(guī)、合同條件以及國際慣例規(guī)定，其風險責任是合同雙方無法回避的，例如FIDIG條款規(guī)定工程變更在15%的合同金額的，承包商得不到補償。索賠事件發(fā)生后的28天內，承包商須提出索賠意向通知等，可歸類為工程變更風險、市場價格風險、時效風險等。業(yè)主利用有利的競爭地位和起草合同的便利條件，在合同中把相當一部分風險轉嫁給承包人，主要有合同存在單方面的約束性，不平衡的責權利條款，合同內缺少和有不完善的轉移風險的擔保、索賠、保險等條款，缺少因第三方造成工期延誤或經(jīng)濟損失的賠償條款，缺少對發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師工作效率低或發(fā)出錯誤指令的制約條款等。

　　二、合同風險的分析和對策

　　建設施工合同形成的過程分兩步：第一步是參與投標取得合同資格；第二步是通過合同談判進行正式簽約。其關鍵是充分利用有利于自己的因素，力求使雙方責權利關系平衡，沒有苛刻的單方面約束性條件。

　　1、參與投標取得合同階段

　　投標前要深入了解業(yè)主的資金信用、經(jīng)營作風和簽訂合同應當具備的相應條件。了解的主要內容應包括有關設計的施工圖，是否有計劃部門立項文件、土地、規(guī)劃、建設許可手續(xù)，應拆遷是否已到位，“三通一平”工作是否已到位等。從側面調查了解業(yè)主資信情況，特別是該工程的資金到位率，如果是房地產開發(fā)單位最好應充分了解其以往工程招標簽訂的合同條款。在投標過程中，對招標文件深入研究和全面分析，正確理解招標文件，具體地逐條地確定合同責任，吃透業(yè)主意圖和要求，全面分析投標人須知，詳細勘察施工現(xiàn)場實地，仔細研究審查圖紙，認真復核工程量，分析合同條款，并與項目經(jīng)理部認真確定各個子項的單價和各項技術措施費用并制定投標策略，以減少合同簽訂后的風險。

　　有時業(yè)主會在未發(fā)中標通知書之前，提供條件苛刻的非示范文本合同草案，要求施工企業(yè)無條件全部接受，其合同條款往往把相當一部分風險轉嫁給施工單位、缺乏對業(yè)主的權利限制性條款和對承包商保護性條款。由于此時施工企業(yè)所處的境地十分被動，因此要盡可能地了解各方面的可靠信息，堅持原則，運用政策法規(guī)盡可能修改完善，規(guī)避風險。

　　2、合同談判及簽約階段

　　在取得合同資格后，應把主要精力轉入到合同談判簽約階段，其主要工作是對合同文本進行審查，結合工程實際情況進行合同風險分析，并采取相應對策以及最終簽訂有利的工程承包合同。

　　施工合同談判前，承包人應明確專門的合同管理機構如經(jīng)營處，負責施工合同的審閱，根據(jù)發(fā)包人提出的要求，逐條進行研究，實施監(jiān)督、管理、控制。

　　在合同實質性談判階段，談判策略和技巧是極為重要的，應選擇有合同談判能力和有經(jīng)驗的人為主進行合同談判。通過合同談判，使合同能體現(xiàn)雙方的責權利關系平衡，盡量避免業(yè)主單方面苛刻的約束條件，并相應提出對業(yè)主的約束條件。雖然合同法賦予合同雙方平等的法律地位和權力，但在實際的經(jīng)濟活動中，絕對的平等是不存在的。權力還要靠自己去爭取，如有可能，應爭取合同文本的擬稿權。對業(yè)主提出的合同文本，應對每個條款都作具體的商討，切不可把自己放在被動的地位。

　　三、合同風險防范的基本措施

　　1、采用施工合同洽談權、審查權、批準權三權相對獨立，相互制約的辦法，減少合同中的漏洞。大中型建設工程合同一般由業(yè)主負責起草，業(yè)主為了預防施工企業(yè)在合同履行中的索賠，特意聘請有經(jīng)驗的法律專家和工程技術顧問起草合同，一般質量較高，其中既隱含許多不利于承包人的風險責任條款，又有業(yè)主的反索賠的條款。因而要求施工企業(yè)的合同談判人員策略上，應善于在合同中限制風險和轉移風險，對可以免除責任的條款應研究透徹，做到心中有數(shù)，切忌盲目接受業(yè)主的某種免責條款，達到風險在雙方中合理分配。對業(yè)主的風險責任條款一定要規(guī)定得具體明確。在合同談判過程中進行有理有利有節(jié)的談判顯得尤為重要。

　　2、加強合同履行時的全過程動態(tài)管理。由于施工合同管理貫穿于施工企業(yè)經(jīng)營管理的各個環(huán)節(jié)，這就需要制定完善的合同管理制度。在整個施工合同履行過程中，對每一項工作，都要嚴格管理，妥善安排，記錄清楚，手續(xù)齊全，否則會造成差錯引起合同糾紛，給企業(yè)帶來不應有的損失。

　　3、合理轉移風險。對于預測到的合同風險，在談判和簽訂施工合同時，采取雙方合理分擔的方法。由于一些不可預測的風險總是存在的，在合同履行過程中，推行索賠制度是轉移風險的有效方法，關鍵是要學會科學的索賠方法。科學的索賠方法在于必須熟悉索賠業(yè)務，注意索賠策略和方法，嚴格按合同規(guī)定要求的程度提出索賠，把開展索賠工作變成為合理合法的轉移工程風險的主要手段。

　　四、結語

　　合同一經(jīng)簽訂，即成為合同雙方的最高法律，合同中的每一條都與雙方利害相關。所以在合同談判和簽訂中，對可能發(fā)生的情況和各個細節(jié)問題都要考慮周到，并作明確的確定，不能存有僥幸的心理。一切問題都應明確具體地以書面形式規(guī)定，不要以口頭承諾和保證。合同中應體現(xiàn)出有效防范和化解風險措施的具體條款。