《房地產(chǎn)抵押估價(jià)指導(dǎo)意見(jiàn)》（以下稱(chēng)“指導(dǎo)意見(jiàn)”）第四條規(guī)定：“房地產(chǎn)抵押價(jià)值為抵押房地產(chǎn)在估價(jià)時(shí)點(diǎn)的市場(chǎng)價(jià)值，等于假定未設(shè)立法定優(yōu)先受償權(quán)利下的市場(chǎng)價(jià)值減去房地產(chǎn)估價(jià)師知悉的法定優(yōu)先受償款。”

　　建筑工程發(fā)包方拖欠的建筑工程款是不動(dòng)產(chǎn)抵押時(shí)法定優(yōu)先受償款之一�！逗贤�法》第十六章第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣(mài)的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣(mài)。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償。”但在資產(chǎn)評(píng)估操作中，還需明確該建筑工程款優(yōu)先受償?shù)姆秶�、承包人行使�?yōu)先受償權(quán)的限制以及行使優(yōu)先權(quán)的期限等問(wèn)題，然后才能確定評(píng)估師“知悉的法定優(yōu)先受償款”。本文根據(jù)最高人民法院的司法解釋?zhuān)瑢?duì)這些評(píng)估中的前提條件進(jìn)行分析。

　　一、建筑工程款優(yōu)先受償權(quán)的范圍和限制

　　1、承包人行使優(yōu)先受償權(quán)范圍的確定

　　最高人民法院《關(guān)于建筑工程款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)（法釋[2002]16號(hào)）》（以下稱(chēng)“16號(hào)批復(fù)”）第三條指出：“建筑工程款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。”

　　這一條解釋對(duì)上述《合同法》中的“建筑工程價(jià)款”進(jìn)行了這樣的界定，即該價(jià)款一是承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支出的工作人員報(bào)酬，包括已經(jīng)支出的和未支出但應(yīng)當(dāng)支出的部分；二是承包人已經(jīng)為建設(shè)工程支出的材料款等費(fèi)用。由于目前我國(guó)建筑行業(yè)普遍存在著承包人對(duì)材料款進(jìn)行墊資的狀況，因此，雖然已物化為建筑的材料的費(fèi)用仍屬于工程價(jià)款。

　　但是，發(fā)包方對(duì)承包方的應(yīng)付賬款中除了建筑工程價(jià)款外，還可能存在發(fā)包方向承包方的借貸，所以，評(píng)估師在確定工程價(jià)款范圍時(shí)，除了查閱發(fā)包方與承包方的賬面數(shù)據(jù)外，還要查閱工程承包合同和借款合同，分清應(yīng)付賬款中哪部分是工程價(jià)款，哪部分是資金拆借，如實(shí)確定法定的優(yōu)先受償款。

　　在建筑工程承包合同中，付款期限分為按照工程進(jìn)度付款、竣工后一次付款等方式。因此，在確定是否存在建筑工程款優(yōu)先受償款時(shí)，還需要注意一個(gè)問(wèn)題，即在竣工后一次付款時(shí)的情況下，部分評(píng)估人員可能錯(cuò)誤地認(rèn)為未到約定付款期就沒(méi)有拖欠工程款，就不存在優(yōu)先受償款問(wèn)題。如某項(xiàng)建筑工程抵押評(píng)估時(shí)以2008年6月30日竣工日作為評(píng)估基準(zhǔn)日，而根據(jù)工程合同的約定，拖欠的工程款將在竣工后的3個(gè)月內(nèi)付清，若此時(shí)評(píng)估師誤認(rèn)為于評(píng)估基準(zhǔn)日不存在法定優(yōu)先受償權(quán)利下的工程支付款，在評(píng)估中就不去扣除這部分金額。產(chǎn)生這一錯(cuò)誤的原因在于混淆了債務(wù)產(chǎn)生的法定性和支付方式的可約定性。債務(wù)的形成條件是由于過(guò)去的交易或事項(xiàng)所引起的企業(yè)的現(xiàn)有義務(wù)。這種義務(wù)需要將來(lái)以轉(zhuǎn)移資產(chǎn)或提供勞務(wù)加以清償，是剛性的，不應(yīng)該因償還期限的不同約定而改變負(fù)債事實(shí)和償債義務(wù)的產(chǎn)生時(shí)間。

　　2、承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的限制

　　在實(shí)際案例中，消費(fèi)者預(yù)付購(gòu)買(mǎi)商品房的款項(xiàng)后，發(fā)包方可能將該款用于工程上，當(dāng)?shù)盅旱墓こ瘫粓?zhí)行變現(xiàn)時(shí)，就出現(xiàn)如何確定消費(fèi)者、承包人誰(shuí)優(yōu)先受償?shù)膯?wèn)題。由于承包人作為一種經(jīng)營(yíng)組織，有更多的措施和手段判斷、分析和控制施工合同風(fēng)險(xiǎn)，相對(duì)于個(gè)體消費(fèi)者，其更有能力保護(hù)自身的利益。而商品房消費(fèi)者的利益一般屬于生存利益，商品房消費(fèi)者的生存利益應(yīng)優(yōu)先于承包者的經(jīng)營(yíng)利益。所以“16號(hào)批復(fù)”第二條規(guī)定：“消費(fèi)者交付購(gòu)買(mǎi)商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買(mǎi)受人。”承包人對(duì)商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)在消費(fèi)者受償權(quán)之后。

　　3、承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的時(shí)間限制

　　“16號(hào)批復(fù)”第四條規(guī)定：“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為6個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。”但由于《合同法》以前并未明確承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限，而當(dāng)“16號(hào)批復(fù)”公布時(shí)，許多工程可能早已竣工了，因此，“16號(hào)批復(fù)”第五條規(guī)定：“本批復(fù)第一條至第三條自公布之日起施行，第四條自公布之日起六個(gè)月后施行。”即承包人優(yōu)先受償權(quán)的時(shí)間限制從批復(fù)公布6個(gè)月后實(shí)行，即從2002年12月27日起施行，這樣，凡是批復(fù)公布之日前竣工的建設(shè)工程，承包人在2002年12月27日前都可依法行使其優(yōu)先受償權(quán)，而不受6個(gè)月時(shí)間期限的限制。

　　承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限，對(duì)資產(chǎn)評(píng)估有兩方面的指導(dǎo)意義：第一，規(guī)定了行使優(yōu)先權(quán)的起始點(diǎn)是自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日。第二，承包人對(duì)已經(jīng)竣工的工程和未竣工的工程都可以行使優(yōu)先權(quán)。從建設(shè)行業(yè)總的情況來(lái)看，工程價(jià)款的拖欠更多的是在在建工程階段。因此，承包人的優(yōu)先受償權(quán)包括未竣工工程，才能充分保護(hù)承包人的合法權(quán)益。

　　《指導(dǎo)意見(jiàn)》對(duì)于建筑工程承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的問(wèn)題，在第十七條中也規(guī)定了“評(píng)估在建工程的抵押價(jià)值時(shí)，建筑工程發(fā)包人與承包人應(yīng)當(dāng)出具在評(píng)估基準(zhǔn)日是否存在拖欠建筑工程價(jià)款的書(shū)面說(shuō)明；存在拖欠建筑工程價(jià)款的，應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式提供拖欠的數(shù)額。”等內(nèi)容，但沒(méi)有規(guī)定優(yōu)先受償權(quán)的時(shí)間期限等具體的內(nèi)容。而按照“16號(hào)批復(fù)”規(guī)定的時(shí)間期限，承包人在工程停工以后、約定的竣工日期到來(lái)之前不能行使優(yōu)先受償權(quán)。

　　二、“16號(hào)批復(fù)”對(duì)不動(dòng)產(chǎn)抵押評(píng)估的重要提示

　　“16號(hào)批復(fù)”明確了承包人行使其優(yōu)先受償權(quán)的有關(guān)問(wèn)題，對(duì)《合同法》中的相關(guān)規(guī)定給予了補(bǔ)充，這提示不動(dòng)產(chǎn)抵押評(píng)估中應(yīng)注意如下問(wèn)題：

　　1、對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)抵押價(jià)值的評(píng)估，無(wú)論是已完工的工程還是未完工的在建工程，都必須通過(guò)查閱賬簿、建筑工程承包合同等，確定工程承包方的法定優(yōu)先受償款——拖欠工程款。

　　2、并非存在拖欠工程款就一定存在法定優(yōu)先受償款，要分清評(píng)估基準(zhǔn)日是否在承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限內(nèi)。

　　（1）若評(píng)估基準(zhǔn)日在行使優(yōu)先受償權(quán)期間之前，則評(píng)估報(bào)告需要提示貸款人，評(píng)估結(jié)果中還需要扣除抵押人對(duì)承包人的拖欠工程款數(shù)額。

　�。�2）若評(píng)估基準(zhǔn)日在行使優(yōu)先受償權(quán)期限內(nèi)，則評(píng)估結(jié)果中應(yīng)減去抵押人的拖欠工程款。

　�。�3）若評(píng)估基準(zhǔn)日在承包人行使優(yōu)先受償權(quán)期限之后，則可以告知貸款人：承包人已經(jīng)喪失了優(yōu)先受償權(quán)。

　　3、如存在消費(fèi)者交付購(gòu)買(mǎi)商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買(mǎi)受人。貸款人應(yīng)當(dāng)關(guān)注可能增加的消費(fèi)者返還款的優(yōu)先受償權(quán)。

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