推行招投標制度作為我國建筑業(yè)管理體制改革的突破口和建筑產(chǎn)品交易方式的改革,是在政府的強制下建立起來的。從1981年開始,經(jīng)歷試點、推行和逐步完善三個階段,歷經(jīng)了20多年的風風雨雨,已經(jīng)成為規(guī)范建筑市場的重要制度和主要交易方式。由于舊的體制的功能與慣性尚未消失,新體制的功能尚未完善,致使建筑市場交易成本過高,交易秩序出現(xiàn)混亂,影響了招標投標制度的效率。就此主要從招投標立法中出現(xiàn)的問題進行分析,從而找出解決問題的對策。

　　1、我國招投標立法中出現(xiàn)的問題

　　1.1　法律規(guī)范之間的不統(tǒng)一

　　招標投標法有廣義和狹義之分。狹義指《中華人民共和國招標投標法》（簡稱《招標投標法》）,廣義則包括《招標投標法》在內的規(guī)章以上有關招投標的規(guī)范性文件,以及其他法律法規(guī)中有關招標投標的規(guī)定。目前全國招標投標法律規(guī)范性文件達400多件,再加上地方性法規(guī)、規(guī)章條例等規(guī)范性文件數(shù)量就更多。目前我國招標投標法律規(guī)范性文件之間不一致或沖突的現(xiàn)象比較嚴重。據(jù)2002年有關部門對322件招投標法律規(guī)范性文件的初步調查,發(fā)現(xiàn)不符合《招標投標法》有關規(guī)定的條款共有1100多處[1].招投標制度不統(tǒng)一問題,給招標投標當事人包括監(jiān)督機關在遵守和適用招投標法過程中帶來困惑。例如在招標公告發(fā)布方面,《招標投標法》第16條規(guī)定：“依法必須進行招標的項目的招標公告,應當通過國家指定的報刊、信息網(wǎng)絡或者其他媒介發(fā)布”。而在其他的法律法規(guī)中,例如《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》第14條規(guī)定：“依法必須進行施工公開招標的工程項目,應當在國家或者地方指定的報刊、信息網(wǎng)絡或者其他媒介上發(fā)布招標公告,并同時在中國工程建設和建筑業(yè)信息網(wǎng)上發(fā)布招標公告�！�

　　1.2　法律法規(guī)自身的不完善

　　我國自80年代初逐步實行招投標制度,先后在利用外國貸款、建筑工程發(fā)包、機電設備進口、出口商品配額分配、科研課題分配等領域推行。并于1999年8月30日通過了《招標投標法》,2000年1月1日起實施。此后,各部門以及各地方也相繼頒布了一系列配套規(guī)章制度。對招投標市場的發(fā)展確實起到了促進作用。但是隨著經(jīng)濟建設的發(fā)展,法律作為國家的上層建筑,已經(jīng)不能適應經(jīng)濟發(fā)展的要求。因此,法律要隨著經(jīng)濟發(fā)展而發(fā)展,以適應經(jīng)濟發(fā)展的需求。例如曾經(jīng)出現(xiàn)過這樣一個問題,我國《招標投標法》第10條規(guī)定,招標分為公開招標和邀請招標。第17條規(guī)定,招標人采用邀請招標方式的,應當向3個以上具備承擔招標項目的能力、資信良好的特定的法人或者其他組織發(fā)出投標邀請書。但是《招標投標法》并沒有對在評標時出現(xiàn)了有效標（排除廢標后）不滿3家的情況進行規(guī)定,從而達不到公開招標和邀請招標的目的。針對這種情況,只有在《工程建設項目勘察設計招投標辦法》第48條中規(guī)定,評標委員會否決不合格投標或者界定為廢標后,因有效標不足3個使得投標明顯缺乏競爭,評標委員會決定否決全部投標的,應當依照本法重新招標。盡管這個規(guī)定符合經(jīng)濟發(fā)展的要求,但是明顯缺乏法律依據(jù)。因此,招標投標法律法規(guī)自身亟待完善。

　　2、我國招投標立法出現(xiàn)問題的原因

　　第一,我國法制還不夠健全、政府管理體制上存在問題。我國雖然已經(jīng)出臺了《招投標法》,但是各地的配套法規(guī)還不完善,這直接造成了許多工程沒有按法規(guī)辦事。另外我國改革開放時間不長,建筑市場的改革也剛剛開始,計劃經(jīng)濟的影響較深。我國絕大部分工程的投資主體還是國家,在工程建設中,投資管理、建設組織實施管理、建設監(jiān)管和工程使用單位四位一體現(xiàn)象仍很嚴重。一方面造成了“三超”（概算超估算、預算超概算、結算超預算）現(xiàn)象大量存在,造成了大量浪費,另一方面,還給管理者提供了利用職權,貪污腐敗的可乘之機,擾亂了建筑市場的秩序。建設項目的投資管理、組織實施管理和建設監(jiān)管同位一體的管理體制。這無異于運動員和裁判員于一身,期間規(guī)則制定的公正性和透明度難以保證,一些法律法規(guī)對政府缺乏約束力,許多承包商拿政府沒辦法。

　　第二,我國經(jīng)濟體制正處于由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉型時期,從不少國家的發(fā)展進程看,當一個國家處在經(jīng)濟結構轉型、經(jīng)濟快速增長的變革階段,往往是腐敗現(xiàn)象的高發(fā)期。也由于我國正處于經(jīng)濟突飛猛進的階段,法律法規(guī)作為上層建筑與經(jīng)濟發(fā)展脫鉤的現(xiàn)象時有發(fā)生。

　　第三,我國整體國民素質還不夠高。由于經(jīng)濟還不夠發(fā)達,人民生活水平不高,再加上傳統(tǒng)落后文化的影響,人民的素質還不高。一些人在經(jīng)濟利益的驅使下走歪門邪道,個別人為了巨大的經(jīng)濟利益,不惜冒著觸犯法律的風險,與掌握實權的業(yè)主、評委或有關監(jiān)督部門勾結,操縱招投標結果。

　　3、我國招投標立法中出現(xiàn)問題的對策思考

　　3.1　法律沖突的適用原則

　　法律之間要遵循法律適用規(guī)則的基本原則。①上位法優(yōu)于下位法；②同位階的法律規(guī)范具有同等法律效力,在各自權限的范圍內實施；③特別法優(yōu)于一般法。一般情況下,這一原則只是針對同一機關對同一事項而制訂的不同規(guī)范性文件所引起的沖突而言；④新法優(yōu)于舊法。由于法的修改和更新,對原有的法律進行了變動,該原則就是適用于新規(guī)定與舊的規(guī)定之間產(chǎn)生的沖突。⑤不溯及既往原則。

　　法律沖突的解決雖然有以上適用原則,但是仍然不能解決所有的沖突,當這些原則中同時有兩個或兩個以上的原則適用于同一個沖突,那么又該對這些原則作何取舍呢？有兩種解決機制：一是裁決機制,指這些法律規(guī)范的沖突無法按照適用規(guī)則進行適用時,由有關機關對如何適用做出決定；二是改變和撤銷機制。所謂改變和撤銷機制,是指有權實施法律規(guī)范的監(jiān)督部門,依照法律規(guī)定的權限和程序對違法制定的法律規(guī)范予以改變和撤銷的監(jiān)督機制。

　　3.2　清理法律法規(guī)中相沖突的規(guī)范

　　為了避免法律法規(guī)之間的沖突或法律法規(guī)自身的矛盾,應根據(jù)《行政許可法》的要求對招投標相應的法律規(guī)范進行清理,及時找到相互沖突的規(guī)范,解決以下幾個問題：有無超越制定權限；有無設定行業(yè)或地方保護規(guī)定；有無違法增設審批環(huán)節(jié)；有無違法制定發(fā)布招標公告媒介；資格審查的規(guī)定是否違反招投標法；評標委員會組建辦法是否違反招標投標法；有關標底的規(guī)定是否違反招投標法；評標標準和方法的規(guī)定是否違反招投標法；有關確定中標人的規(guī)定是否違反招標投標法；有關時限的規(guī)定是否違反招投標法。

　　3.3　加快我國招投標配套法規(guī)的制定

　　我國自80年代實行招投標制度以來,已經(jīng)有相當數(shù)量的招投標法律法規(guī)文件出臺,但是招投標的立法已明顯落后于經(jīng)濟的發(fā)展,不能滿足經(jīng)濟發(fā)展的需要,因此必須加快招投標配套法規(guī)的制定。首先,招投標制度的推行,有賴于保持招投標規(guī)則的一致性,即能夠和招投標市場相統(tǒng)一。其次,要提高地方配套法規(guī)的質量。地方在立法時不必重復上位法的內容,這樣既節(jié)省立法資源,又有利于相對人執(zhí)行和遵守。第三,增加司法機關審理招投標合同方面的司法解釋。通過招投標方式訂立的合同,其履行、變更比較復雜,再加上招投標合同多為建設工程合同,技術性比較強,更加劇了問題的復雜性,因此建議制定專門的關于審理招投標合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋。

　　3.4　質疑程序應貫穿招投標全過程

　　首先,由于招投標法規(guī)完善尚需有一個過程,在招投標的全過程中,招投標中總會出現(xiàn)一些對法律的適用、以及招投標活動程序有疑問的情況。如果招投標的當事人對這些有疑問,可以立即向獨立的申訴機構提出質疑程序。為了彌補這種監(jiān)督的不足,發(fā)達國家在政府投資項目的招標投標活動中建立了投標申訴機制,即當投標人發(fā)現(xiàn)招標人或其他投標人有違規(guī)行為時,可以向相應的機構投訴,使這些機構采取必要的措施以阻止該違規(guī)行為。WTO的《政府采購協(xié)定》對質疑程序作了詳細的規(guī)定,即當事人只要發(fā)現(xiàn)有違反法律規(guī)定或不利于其利益的情況就可以以書面方式提出質疑,這些機構可以采取必要的措施阻止該違規(guī)行為。

　　其次,質疑應由公正獨立的審查機構進行審理,其機構成員在任職期間應不受外部影響,同時應當接受司法審查,由于該部門的主要職責是對質疑人的問題進行裁決,因此該審查機構必須能夠保持中立,與招投標當事人之間沒有利害關系,與投訴事由沒有直接的利益關系,以便其在受理和處理投訴時保持公平、公正的立場,同時由于招投標的一方一般是代表政府一方,因此投訴受理機構一般應與負責招標的政府部門相對獨立,才能有效地防止政府行政權的濫用。

　　最后,質疑程序應當規(guī)定快速的臨時措施,以糾正違反法律法規(guī)的行為和保持商業(yè)機會。

　　參考文獻：

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來源：碧森尤信

作者：王平 高永歌