眾所周知，由于對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)有重大影響的機(jī)場(chǎng)、橋梁、隧道、高速公路、污水處理廠等大型基礎(chǔ)設(shè)施投資大、周期長(zhǎng)、風(fēng)險(xiǎn)高以及在國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的重要地位，在我國(guó)其投資主體歷來(lái)由各級(jí)政府承擔(dān)，其投資方式也一直是政府直接投資。但是，近年來(lái)，我國(guó)基礎(chǔ)設(shè)施投資模式出現(xiàn)市場(chǎng)化運(yùn)作的新情況、新特色，并且出現(xiàn)企業(yè)資本甚至私人資本的BOT投資模式在中國(guó)變異適用的傾向，值得理論界予以高度重視。本文所說(shuō)的基礎(chǔ)設(shè)施市場(chǎng)化運(yùn)作，是指在涉及公眾利益的公共設(shè)施的建設(shè)中，由各類法人或私人等非政府的投資主體，以市場(chǎng)方式并服從市場(chǎng)規(guī)律進(jìn)行投資建設(shè)的操作方式。研究基礎(chǔ)設(shè)施市場(chǎng)化運(yùn)作以及在投資模式方面對(duì)BOT方式的變異適用，在我國(guó)當(dāng)前涉及數(shù)萬(wàn)億元基礎(chǔ)設(shè)施投資的有效控制和安全運(yùn)作，具有重要的實(shí)踐意義；同時(shí)，相對(duì)于傳統(tǒng)的政府投資的單一模式，采用國(guó)際通用的BOT方式并結(jié)合我國(guó)具體實(shí)踐變異適用的規(guī)范運(yùn)作，以及研究其規(guī)范運(yùn)作應(yīng)當(dāng)注意的有關(guān)法律問(wèn)題，同樣具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

　　一、基礎(chǔ)設(shè)施市場(chǎng)化運(yùn)作及其基本特點(diǎn)

　　今年4月2日，浙江省和上海市的主流媒體均報(bào)道：浙江和上海參與國(guó)際經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)共同作出重大戰(zhàn)略決策，為合作開(kāi)發(fā)浙江洋山深水港項(xiàng)目，上海市成立了投資主體上海同盛投資（集團(tuán)）有限公司，而浙江省也成立浙江同盛投資（集團(tuán)）有限公司。為建設(shè)深水港項(xiàng)目中的跨海大橋，還同時(shí)成立大橋項(xiàng)目公司。在投融資體制上實(shí)行投資、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)、監(jiān)管四分開(kāi)的創(chuàng)新模式。兩地合作以公司方式投資建設(shè)一座共長(zhǎng)34公里，其中海中長(zhǎng)達(dá)26公里的跨海大橋，這是目前世界上海洋跨度最長(zhǎng)的前所未有的重大基礎(chǔ)設(shè)施工程，也是重大基礎(chǔ)設(shè)施工程對(duì)政府直接投資模式的重大突破。

　　建國(guó)以來(lái)，由于基礎(chǔ)設(shè)施例如機(jī)場(chǎng)、橋梁、碼頭、隧道、公路等建設(shè)項(xiàng)目，都直接關(guān)系到我國(guó)城市的發(fā)展和國(guó)計(jì)民生的根本利益，所以，各級(jí)政府的領(lǐng)導(dǎo)都把這些項(xiàng)目作為任職期間的實(shí)事和大事來(lái)實(shí)施；而且隨著各地經(jīng)濟(jì)實(shí)力的增強(qiáng)，這些項(xiàng)目投資的規(guī)模或數(shù)量也日益增長(zhǎng)，并逐步形成了以國(guó)家投資（主要是中央政府）為主、以地方政府投資為補(bǔ)充的體制，這也是我國(guó)基礎(chǔ)設(shè)施投資的基本框架。以國(guó)內(nèi)高速公路為例，中央和地方政府的共同投資體制發(fā)揮了明顯的作用，“八五”期間，高速公路總里程從574公里發(fā)展到2141公里，平均每年建成300公里。進(jìn)入“九五”期間，則以每年新建1000公里的速度發(fā)展，至1997年末，全國(guó)已建成4771公里高速公路。1998年開(kāi)始，國(guó)家通過(guò)發(fā)行專項(xiàng)債券方式籌措建設(shè)資金，全國(guó)公路建設(shè)的投資額每年超過(guò)500億元。因此，相當(dāng)一段時(shí)期以來(lái)，各級(jí)政府尤其是積極性更高的地方政府作為投資主體所構(gòu)成的政府投資模式，是我國(guó)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)最主要的投資模式。

　　上述政府投資模式，其投資主體決定了運(yùn)作模式的非市場(chǎng)化，各級(jí)政府負(fù)責(zé)官員往往把重大基礎(chǔ)設(shè)施的投資建設(shè)作為自己任職期間的政績(jī)體現(xiàn)，因此，此類建設(shè)項(xiàng)目的運(yùn)作，較多地反映長(zhǎng)官意志和行政政績(jī)而不反映市場(chǎng)機(jī)制和市場(chǎng)規(guī)律。

　　但是，近年來(lái)由于基礎(chǔ)設(shè)施的公益性和相對(duì)穩(wěn)定的回報(bào)，以及政府對(duì)企業(yè)投資和外資投資的鼓勵(lì)，在國(guó)內(nèi)的內(nèi)資企業(yè)中，出現(xiàn)了以基礎(chǔ)設(shè)施投資為主的公司。這些公司一般有銀行或金融機(jī)構(gòu)作后盾，有相對(duì)充足的資金，往往能夠籌集幾億、幾十億人民幣的投資量，這是以市場(chǎng)主體而非政府作為主體參與基礎(chǔ)設(shè)施的投資，該市場(chǎng)主體作為各級(jí)政府投資的補(bǔ)充，參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。很顯然，以公司方式的市場(chǎng)主體以市場(chǎng)方式參與基礎(chǔ)設(shè)施投資建設(shè)，一般不反映長(zhǎng)官意志和行政政績(jī)，而以市場(chǎng)規(guī)律為行為準(zhǔn)則。

　　作為一種投資模式，內(nèi)資投資的市場(chǎng)方式一般可分為三種情況：

　　一種是內(nèi)資本地投資。通常是當(dāng)?shù)卣�府許可的具有相應(yīng)開(kāi)發(fā)資質(zhì)的公司募集資金，用適合當(dāng)?shù)鼐唧w情況和特點(diǎn)的方式開(kāi)展基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，例如，海南省三亞市在90年代初實(shí)施的“十路四橋”計(jì)劃，其基本投資模式是內(nèi)資本地投資。海南省人大為此專門(mén)通過(guò)地方法規(guī)《海南省基礎(chǔ)設(shè)施投資綜合補(bǔ)償條例》，賦予這種投資方式以法律依據(jù)。

　　另一種是內(nèi)資異地投資。這有兩種情況，一種是異地的國(guó)內(nèi)企業(yè)被本地投資者作為募集資金的對(duì)象吸收投資；還有一種則是異地國(guó)內(nèi)企業(yè)獲得當(dāng)?shù)卣�府的特許，作為獨(dú)立投資主體的國(guó)內(nèi)企業(yè)在異地實(shí)施基礎(chǔ)設(shè)施的投資、建設(shè)。

　　此外，最近還出現(xiàn)了跨地區(qū)的重大基礎(chǔ)設(shè)施內(nèi)資異地合作共同籌集資金的模式，例如，浙江省和上海市合作對(duì)深水港以及跨海大橋的投資建設(shè)。

　　上述非政府的企業(yè)或私人的投資模式在市場(chǎng)中的運(yùn)作實(shí)踐，事實(shí)上已經(jīng)和國(guó)際投資基礎(chǔ)設(shè)施的BOT模式結(jié)合，并且在市場(chǎng)規(guī)律的作用下，結(jié)合中國(guó)的具體實(shí)踐采取了一系列變異模式，這是法學(xué)理論界不得不給予高度關(guān)注的新的市場(chǎng)運(yùn)作方式。所謂BOT，一般指在涉及公眾利益的大型基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)、經(jīng)營(yíng)、移交過(guò)程中，由當(dāng)?shù)卣�府特許的、由私營(yíng)的或非政府的財(cái)團(tuán)投資的、以一定期限的經(jīng)營(yíng)盈利作為回報(bào)的投資模式。這種模式并非是唯一的，即便在國(guó)外，這種模式本身也在不斷變化，并出現(xiàn)了BOT前提下的新模式。

　　利用各種外資籌措基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)資金，這也是我國(guó)城市發(fā)展的基本方針之一，各地地方政府對(duì)此具有更大的積極性。外資參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)已經(jīng)有較大的規(guī)模。以公路建設(shè)為例，我國(guó)利用世界銀行、亞洲開(kāi)發(fā)銀行和日本道路公路協(xié)會(huì)資金貸款至1997年底已達(dá)100億美元，近幾年又從商業(yè)資本財(cái)團(tuán)引進(jìn)70億美元。外資投資更多、更普遍的方式是私營(yíng)企業(yè)的投資，即BOT方式的投資。結(jié)合我國(guó)的運(yùn)作實(shí)踐，BOT投資方式在我國(guó)國(guó)內(nèi)的實(shí)際運(yùn)作方式已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，一個(gè)突出的表現(xiàn)是外資方更熱衷于采取購(gòu)買(mǎi)已營(yíng)建完畢的基礎(chǔ)設(shè)施，經(jīng)營(yíng)一定年限后再轉(zhuǎn)讓給當(dāng)?shù)卣�府的新方式，即POT（購(gòu)買(mǎi)－運(yùn)作－轉(zhuǎn)讓）方式來(lái)運(yùn)作。顯然，以BOT模式或者BOT變異模式投資國(guó)內(nèi)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，其基本特點(diǎn)是以市場(chǎng)方式運(yùn)作的，只是這種市場(chǎng)化運(yùn)作更多地涉及外資的投入以及更多地帶有國(guó)際資本運(yùn)作的市場(chǎng)特點(diǎn)。

　　因此，基礎(chǔ)設(shè)施市場(chǎng)化運(yùn)作的基本特點(diǎn)可歸納為：

　　1、項(xiàng)目的投資主體系非政府的市場(chǎng)主體；

　　2、項(xiàng)目的建設(shè)和經(jīng)營(yíng)及期限須獲得政府的特許權(quán)；

　　3、投資成本收回及贏利依賴當(dāng)?shù)卣�府特許的經(jīng)營(yíng)權(quán)；

　　4、投資的風(fēng)險(xiǎn)由投資主體自行承擔(dān)。

　　基礎(chǔ)設(shè)施的市場(chǎng)化運(yùn)作必然帶來(lái)投資模式的探索和創(chuàng)新，而隨著外資的大規(guī)模涉足中國(guó)的基礎(chǔ)設(shè)施的投資、建設(shè)，采用BOT投融資模式進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的國(guó)際慣例，也必然會(huì)在中國(guó)的土地上以適合中國(guó)國(guó)情的方式在市場(chǎng)運(yùn)作中得到創(chuàng)新和發(fā)展，因此，研究基礎(chǔ)設(shè)施的市場(chǎng)化運(yùn)作以及BOT模式在中國(guó)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)市場(chǎng)化運(yùn)作中的變異適用，就成為法學(xué)理論界不得不關(guān)注的重大課題。

　　二、國(guó)內(nèi)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)借鑒BOT模式及其變異適用

　　BOT是一種國(guó)際通用的主要適用于公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的項(xiàng)目投融資模式，其操作的典型形式是：項(xiàng)目所在地政府授予一家或幾家公司或私人企業(yè)所組成的項(xiàng)目公司以特許權(quán)利──就某項(xiàng)特定基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目進(jìn)行籌資建設(shè)（少量投資，大量融資），在約定的期限內(nèi)經(jīng)營(yíng)管理，并通過(guò)項(xiàng)目本身的經(jīng)營(yíng)收入償還債務(wù)和獲取投資回報(bào)，在特許期屆滿后將項(xiàng)目設(shè)施無(wú)償轉(zhuǎn)讓給所在地政府。

　　企業(yè)資本或私人資本在介入基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的運(yùn)作過(guò)程中，由于基礎(chǔ)設(shè)施種類、投融資回報(bào)方式、項(xiàng)目財(cái)產(chǎn)權(quán)利形態(tài)的不同，BOT方式出現(xiàn)了不同的變異模式，如BOOT（建設(shè)－擁有－經(jīng)營(yíng)－轉(zhuǎn)讓）形式、BTO（建設(shè)－轉(zhuǎn)讓－經(jīng)營(yíng)）形式，BOO（建設(shè)－擁有－經(jīng)營(yíng)）形式、ROT（整頓－經(jīng)營(yíng)－轉(zhuǎn)讓）形式、POT（購(gòu)買(mǎi)－經(jīng)營(yíng)－轉(zhuǎn)讓）形式等等。

　　國(guó)內(nèi)較早正式采用BOT模式進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，以1996年的廣西來(lái)賓電廠建設(shè)作為代表。在此前后，各地根據(jù)本地的具體情況采用類似BOT方式的基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)模式不斷發(fā)展，為規(guī)范其投資行為，各地制訂了一系列地方法規(guī)或規(guī)章。例如，為適應(yīng)本地投資資金匱乏而基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)迫切需要的具體情況，海南省于1994年5月，由地方人大出臺(tái)《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施投資綜合補(bǔ)償條例》，該條例針對(duì)海南省實(shí)際情況，對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施的規(guī)劃、建設(shè)用地方式以及投資補(bǔ)償作了明確規(guī)定。這是地方立法對(duì)各種大型基礎(chǔ)設(shè)施市場(chǎng)化投資模式以及政府補(bǔ)償方式的具有探索性的突破。

　　無(wú)獨(dú)有偶，為吸引外資加大地方基礎(chǔ)設(shè)施的投資，1994年2月，上海市人民政府頒布了第一個(gè)BOT投資模式的操作性地方規(guī)章《上海市延安東路隧道專營(yíng)管理辦法》，明確由上海市人民政府授權(quán)上海中信隧道發(fā)展有限公司（投資外方為香港中信泰富有限公司）經(jīng)營(yíng)、管理延安東路原隧道，投資興建并經(jīng)營(yíng)、管理新隧道（即延安東路隧道復(fù)線）的專營(yíng)權(quán)，特許期限30年。此為上海市第一個(gè)有關(guān)專營(yíng)基礎(chǔ)設(shè)施的特許性文件。此后頒布了諸如兩橋一隧、奉浦大橋、大場(chǎng)自來(lái)水處理廠、滬嘉高速公路、徐浦大橋、延安高架路、內(nèi)環(huán)高架路和南北高架路、逸仙路高架和蘊(yùn)川路大橋、滬寧高速公路（上海段）等多個(gè)專營(yíng)管理辦法。海南和上海等地的不同立法，為借鑒BOT模式的變異適用創(chuàng)造了條件。

　　以上海市為例，基礎(chǔ)設(shè)施市場(chǎng)化運(yùn)作借鑒BOT模式的變異適用，建造和經(jīng)營(yíng)的投融資階段以及特許權(quán)授予方面，先后出現(xiàn)不同的情況。

　　1、關(guān)于投融資項(xiàng)目的施工營(yíng)建及風(fēng)險(xiǎn)控制。

　　上海市在基礎(chǔ)設(shè)施市場(chǎng)化運(yùn)作過(guò)程中，經(jīng)歷了參照和變異適用BOT模式的發(fā)展階段；而投融資方式是否包括項(xiàng)目的施工營(yíng)建成為變異適用的兩種主要方式：

　　第一種是包括施工營(yíng)建的投資模式：這是一般意義上的BOT模式，也即投融資階段包括建造、經(jīng)營(yíng)和轉(zhuǎn)讓三個(gè)階段，其典型案例為前述上海市延安東路復(fù)線隧道建設(shè)項(xiàng)目。在上海市政府制訂延安東路隧道專營(yíng)管理辦法的同時(shí)，我所在的上海市建緯律師事務(wù)所從1993年底接受上海中信隧道發(fā)展有限公司（即項(xiàng)目公司）和上海隧道股份有限公司的共同委托，起草隧道工程總承包合同。政府投資的基礎(chǔ)設(shè)施在未進(jìn)入市場(chǎng)之前，是一套計(jì)劃體制下的傳統(tǒng)運(yùn)作模式，上海早在六十年代建設(shè)打浦路隧道和延安東路原隧道時(shí)，都是用計(jì)劃任務(wù)書(shū)的方式組織施工的。所以，當(dāng)我們?cè)谄鸩�、制作延安東路隧道復(fù)線總承包合同時(shí)，所面對(duì)的既是BOT條件下運(yùn)作的項(xiàng)目投資，又是一個(gè)全新的沒(méi)有現(xiàn)成資料可參考的復(fù)雜的非訴訟法律事務(wù)。我們?cè)诮ㄔO(shè)部有關(guān)部門(mén)的幫助下，找到了香港西線隧道總承包合同英文版文本。由于西線隧道也是BOT條件下運(yùn)作的，又由于外資投資者也是香港的客商，我們參考了香港的隧道總承包合同文本、國(guó)際承包工程通用的FIDIC合同文本以及國(guó)內(nèi)由建設(shè)部和國(guó)家工商局推薦使用的文本，并根據(jù)延安東路隧道BOT運(yùn)作模式和專營(yíng)管理辦法等有關(guān)文件的商業(yè)條款，在1994年初，完成了總承包合同文本的制作和修改工作，并順利通過(guò)了雙方當(dāng)事人的審核，為整個(gè)工程于1994年1月正式開(kāi)工創(chuàng)造了條件。該文本比起當(dāng)時(shí)建設(shè)部的標(biāo)準(zhǔn)示范文本，在強(qiáng)化施工造價(jià)、質(zhì)量和進(jìn)度控制三大方面設(shè)置了許多新的結(jié)合上海地方特點(diǎn)的條款，明確了分階段結(jié)算和節(jié)點(diǎn)工期具有合同約束力的原則，并特別設(shè)定了工程保險(xiǎn)、履約保證、索賠程序、質(zhì)量監(jiān)理等條款，而這些條款所載明的內(nèi)容正是項(xiàng)目發(fā)起人和融資者在工程建設(shè)期間對(duì)巨大風(fēng)險(xiǎn)的責(zé)任和防范所最為關(guān)心的問(wèn)題。

　　在外資投資模式需要經(jīng)歷施工營(yíng)造階段的BOT運(yùn)作前提下，工程能否順利按預(yù)定的期限竣工交付使用，是整個(gè)BOT投資模式能否成功的關(guān)鍵。而工程營(yíng)建又面臨著一系列的風(fēng)險(xiǎn)。隧道工程除了施工本身的艱難危險(xiǎn)以外，工程周期、質(zhì)量、成本的控制等構(gòu)成了BOT項(xiàng)目能否順利完工乃至整個(gè)BOT項(xiàng)目能否順利運(yùn)作的風(fēng)險(xiǎn)體系，因此，總承包合同就成為分解、分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，強(qiáng)化和落實(shí)風(fēng)險(xiǎn)管理責(zé)任最重要的法律文件。由于延安東路隧道復(fù)線總承包合同較好地解決了上述問(wèn)題，合同條款完整、嚴(yán)密、具有操作性，為整個(gè)復(fù)線隧道工程于1995年11月28日提前竣工，奠定了法律文件的基本框架及其成功基礎(chǔ)。上海延安東路復(fù)線隧道的順利建設(shè)，表明上海市完全有能力實(shí)施包括施工營(yíng)建在內(nèi)的完整意義上的BOT模式的三階段的典型模式運(yùn)作。

　　第二種是不包括基本建設(shè)的投資模式：比如上海兩橋一隧（打浦路隧道、南浦大橋和楊浦大橋）、內(nèi)環(huán)線高架路和南北高架路等項(xiàng)目的投資模式，是BOT（建設(shè)、經(jīng)營(yíng)和轉(zhuǎn)讓）模式變異為POT（購(gòu)買(mǎi)、經(jīng)營(yíng)和轉(zhuǎn)讓）模式。即由政府出售已建成的、能夠正常運(yùn)轉(zhuǎn)的完好的基礎(chǔ)設(shè)施并授予特許專營(yíng)權(quán)，由投資者購(gòu)買(mǎi)基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的股權(quán)和特許專營(yíng)權(quán)。

　　之所以會(huì)形成這樣一種在項(xiàng)目基本建設(shè)完成之后的特許經(jīng)營(yíng)的安排，除了每個(gè)項(xiàng)目本身的特殊情況外，不可否認(rèn)的一點(diǎn)是，有些境外銀企等投資者對(duì)在我國(guó)境內(nèi)進(jìn)行工程項(xiàng)目的施工建設(shè)的法律環(huán)境和經(jīng)濟(jì)環(huán)境缺乏估計(jì)，認(rèn)為存在相當(dāng)?shù)牟豢深A(yù)見(jiàn)的潛在風(fēng)險(xiǎn)，于是索性就避免了對(duì)此高風(fēng)險(xiǎn)階段的介入。但是，作為一種外資投資模式，也有其存在的現(xiàn)實(shí)性和合理性。

　　就外資投資基礎(chǔ)設(shè)施不經(jīng)歷施工營(yíng)造階段的兩橋一隧特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目而言，其涉及的法律問(wèn)題的一個(gè)重心在于橋梁、道路交通的政府管制和企業(yè)運(yùn)營(yíng)之間的統(tǒng)一協(xié)調(diào)問(wèn)題，具體涉及諸如確定特許經(jīng)營(yíng)期間的收費(fèi)、與周邊同類設(shè)施收費(fèi)的同步調(diào)整、交通安全事故處理、交通管制等問(wèn)題。另一個(gè)重點(diǎn)是有關(guān)政府在特許經(jīng)營(yíng)期滿無(wú)償收回設(shè)施的問(wèn)題，具體涉及經(jīng)營(yíng)期內(nèi)設(shè)施折舊費(fèi)和維修基金的提取和使用、維修和檢修的要求，資料和管理方式的移交，收回后一定期限內(nèi)最低運(yùn)營(yíng)資金的保證等等。

　　不包括項(xiàng)目建設(shè)的BOT投融資模式的變異適用，表明在市場(chǎng)條件下，BOT投融資的雙方在涉及到項(xiàng)目營(yíng)建本身這樣重大的問(wèn)題上，也有可以探討的余地，這本應(yīng)由市場(chǎng)需求決定。這種適用BOT模式的變異，擴(kuò)大了基礎(chǔ)設(shè)施投融資的適用范圍，或者說(shuō)，是市場(chǎng)的需求決定了BOT模式變異適用的新模式。

　　2、關(guān)于經(jīng)營(yíng)特許權(quán)授予方式。

　　BOT投融資模式的核心內(nèi)容在于項(xiàng)目公司對(duì)特定基礎(chǔ)設(shè)施建成后的特許專營(yíng)權(quán)的獲取，以及特許專營(yíng)權(quán)具體內(nèi)容的確定。因此，不論以何種BOT方式或類似于BOT方式運(yùn)作的基礎(chǔ)設(shè)施，其特許文件的授予或獲取，都是投資主體決定投資基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目建設(shè)的關(guān)鍵和前提。

　　在上海市，基礎(chǔ)設(shè)施經(jīng)營(yíng)特許權(quán)的授予，先后出現(xiàn)行政方式和市場(chǎng)方式兩種不同形式，這也是基礎(chǔ)設(shè)施市場(chǎng)化運(yùn)作前提下BOT投融資模式變異適用的又一個(gè)重要表現(xiàn)。

　　第一種是以行政方式授予。上海市對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施投資的經(jīng)營(yíng)權(quán)的特許方式，原先主要由政府或政府部門(mén)以行政方式授予。1994年以來(lái)，上海授予基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目特許文件有以下幾種表現(xiàn)形式：

　�。�1） 政府通過(guò)立法性文件確立授權(quán)關(guān)系，例如前述由上海市人民政府通過(guò)《上海市延安東路隧道專營(yíng)辦法》的頒布授予專營(yíng)特許權(quán)；

　�。�2）以合同或協(xié)議的形式確定特許關(guān)系，即由政府或政府授權(quán)部門(mén)與項(xiàng)目主辦人簽訂項(xiàng)目的特許合同或協(xié)議；

　�。�3）同時(shí)使用上述兩種方式來(lái)確定授權(quán)關(guān)系，即先由政府單方面公布項(xiàng)目立法性文件，然后再由政府或授權(quán)部門(mén)與項(xiàng)目主辦人簽訂特許權(quán)授予的合同或協(xié)議。

　　通過(guò)政府就某特定項(xiàng)目公布立法性文件來(lái)特許授權(quán)，或者通過(guò)具有政府背景的、某一領(lǐng)域主管部門(mén)的國(guó)有公司出面與項(xiàng)目主辦人簽訂專營(yíng)合同，政府實(shí)行直接監(jiān)控，該專營(yíng)合同實(shí)質(zhì)仍是基于行政行為而由政府認(rèn)可的公司以行政方式授予特許專營(yíng)權(quán)。

　　第二種是以市場(chǎng)方式授予。這主要是指前不久在上海出現(xiàn)的以招標(biāo)方式授予基礎(chǔ)設(shè)施經(jīng)營(yíng)特許權(quán)。去年下半年以來(lái)，上海在浦東計(jì)劃建設(shè)一座日處理20萬(wàn)噸污水、需投資10億元人民幣的大型基礎(chǔ)設(shè)施，政府主管部門(mén)上海市水務(wù)局采用招標(biāo)設(shè)立項(xiàng)目公司并對(duì)該項(xiàng)目公司授予特許權(quán)的市場(chǎng)運(yùn)作方式。政府主管部門(mén)采用公開(kāi)、公平、公正和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)方法擇優(yōu)決定特許權(quán)的授予者，這是對(duì)傳統(tǒng)的行政授予方式的重大變化。本項(xiàng)目招標(biāo)方的招標(biāo)文件允許有資格、有能力的企業(yè)單獨(dú)或聯(lián)合投標(biāo)，聯(lián)合投標(biāo)須由聯(lián)合各方提供投標(biāo)前合作協(xié)議書(shū)。依招標(biāo)文件約定的招、投標(biāo)程序，凡中標(biāo)者經(jīng)考核后方授予建設(shè)、經(jīng)營(yíng)污水處理廠以及20年的特許經(jīng)營(yíng)權(quán)和相應(yīng)土地的無(wú)償使用權(quán)。這種特許權(quán)授予方式改變了以往由政府直接授予或通過(guò)政府下屬公司與投資者合作經(jīng)營(yíng)方式授予的行政授予方式，給基礎(chǔ)設(shè)施市場(chǎng)化運(yùn)作以更大的變異空間。重要的是，被授予特許權(quán)的項(xiàng)目法人，在中標(biāo)之后還必須進(jìn)行一次確定項(xiàng)目承包人的建設(shè)工程的招投標(biāo)，于是，本項(xiàng)目的建設(shè)過(guò)程會(huì)涉及到二次招投標(biāo)，這是市場(chǎng)化運(yùn)作的最新操作模式，這同時(shí)對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施市場(chǎng)化運(yùn)作提出了一系列需要解決的新的法律問(wèn)題。例如：聯(lián)合投標(biāo)體中標(biāo)后至特許權(quán)正式授予的運(yùn)作期間，包括對(duì)承包人的招標(biāo)，均非以公司形式運(yùn)作。聯(lián)合各方應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，而一旦獲得特許權(quán)以及項(xiàng)目公司正式成立后，則可以公司方式承擔(dān)以注冊(cè)資本為限的有限責(zé)任，這種先連帶責(zé)任后有限責(zé)任的過(guò)渡階段的法律責(zé)任方式，對(duì)合同關(guān)系的設(shè)定以及采取不同應(yīng)對(duì)措施，提出了不同于以往的新的運(yùn)作要求。

　　建造、經(jīng)營(yíng)大型基礎(chǔ)設(shè)施，以BOT模式在國(guó)內(nèi)的變異方式反映了在市場(chǎng)條件下，投資者把BOT投融資模式的國(guó)際慣例與中國(guó)的現(xiàn)階段市場(chǎng)運(yùn)作實(shí)際相結(jié)合的發(fā)展趨勢(shì)。在投資主體、建設(shè)階段以及特許權(quán)授予方式等BOT模式的最關(guān)鍵的操作層面出現(xiàn)的變異和新情況、新特點(diǎn)，給我們法學(xué)研究和實(shí)務(wù)研究相應(yīng)提出了一系列必須解決的新課題、新要求。市場(chǎng)化運(yùn)作的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的蓬勃發(fā)展，客觀上要求法學(xué)研究應(yīng)結(jié)合市場(chǎng)運(yùn)作的實(shí)際情況盡快提出規(guī)范其行為的研究成果，這是當(dāng)前研究BOT投融資模式的突出重點(diǎn)。

　　三、基礎(chǔ)設(shè)施市場(chǎng)化運(yùn)作應(yīng)引起重視的法律問(wèn)題

　　由于我國(guó)目前并沒(méi)有基礎(chǔ)設(shè)施投資法，也沒(méi)有有關(guān)BOT方式進(jìn)行投融資的法律規(guī)定，而現(xiàn)有的行政部門(mén)規(guī)章和地方立法又沒(méi)有普遍適用和確認(rèn)行為效力的約束力，因此，我們進(jìn)行討論的市場(chǎng)化運(yùn)作的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，一旦引起爭(zhēng)議形成訴訟，則會(huì)陷入無(wú)法可依的判斷誤區(qū)和法律尷尬，這是一個(gè)嚴(yán)重的法律問(wèn)題。

　　本人和浙江李旺榮律師共同承辦過(guò)一個(gè)標(biāo)的1.7億元人民幣、因市場(chǎng)化運(yùn)作一條干線公路而引起的訴訟案件，這是國(guó)內(nèi)首例此類案件。

　　1997年3月，我們接受海南三亞市亞龍工貿(mào)（集團(tuán)）公司（下稱亞龍公司）的委托，代理因建設(shè)三亞市濱海大道引起的訴訟案件。案件的起因是：亞龍公司接受三亞市政府的指令承建三亞市濱海大道，根據(jù)《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施投資綜合補(bǔ)償條例》，亞龍公司獲得占地48.82畝的舊城5號(hào)小區(qū)的開(kāi)發(fā)權(quán)作為補(bǔ)償。經(jīng)政府有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)，亞龍公司以此與海南遼經(jīng)實(shí)業(yè)公司（下稱遼經(jīng)公司）簽訂《聯(lián)合開(kāi)發(fā)協(xié)議書(shū)》，以5號(hào)小區(qū)開(kāi)發(fā)權(quán)為合作對(duì)象，遼經(jīng)公司同意投資8787.5萬(wàn)元。簽約后，遼經(jīng)公司先后投入4650萬(wàn)元。1996年11月，遼經(jīng)公司向海南省高級(jí)人民法院起訴，要求確認(rèn)合同無(wú)效，返還已投錢(qián)款。亞龍公司則以合作開(kāi)發(fā)協(xié)議書(shū)涉及的對(duì)象濱海大道是政府直接特許的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，遼經(jīng)公司獲得5號(hào)小區(qū)開(kāi)發(fā)權(quán)，實(shí)質(zhì)是政府對(duì)投資基礎(chǔ)設(shè)施的補(bǔ)償，這是BOT投資模式的變異適用，符合海南地方人大的法規(guī)規(guī)定，因而主張合同是合法有效的，亞龍公司并據(jù)此提出反訴，要求確認(rèn)合作開(kāi)發(fā)有效。本案本訴、反訴合計(jì)標(biāo)的1.7億元人民幣，是國(guó)內(nèi)首例因BOT投融資模式變異適用引起的訴訟案件。

　　本文前述基礎(chǔ)設(shè)施市場(chǎng)化運(yùn)作中BOT投融資模式的變異適用，以及在海南省因此引起的訴訟案件，都充分說(shuō)明在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域中，我國(guó)境內(nèi)在缺乏法律依據(jù)的情況下，到處發(fā)生著投資巨大的，極易引起爭(zhēng)議和訴訟的法律行為。這是一個(gè)嚴(yán)重的現(xiàn)實(shí)的法律問(wèn)題，值得引起立法部門(mén)和司法部門(mén)的共同關(guān)注，更應(yīng)引起操作層面的當(dāng)事人和律師的高度重視。為規(guī)范在市場(chǎng)條件下基礎(chǔ)設(shè)施投資行為，建議：

　　1、加強(qiáng)國(guó)家對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)以及特許權(quán)的立法，使各級(jí)政府處于基礎(chǔ)設(shè)施批準(zhǔn)者和未來(lái)所有者的主導(dǎo)地位。在市場(chǎng)化運(yùn)作的前提下，投資主體的市場(chǎng)化，客觀要求明確和強(qiáng)化各級(jí)政府在項(xiàng)目建設(shè)中的法定地位和作用。針對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施施工土地使用的特殊情況，政府有著國(guó)家土地所有者和國(guó)家事務(wù)管理者的雙重身份，理應(yīng)在項(xiàng)目建設(shè)中發(fā)揮重要的作用。對(duì)此，國(guó)家立法應(yīng)明確政府的作用和地位，而政府的作用和地位主要體現(xiàn)于對(duì)項(xiàng)目建設(shè)、經(jīng)營(yíng)以及允許投資者獲得回報(bào)的特許，同時(shí)國(guó)家立法應(yīng)明確基礎(chǔ)設(shè)施的市場(chǎng)運(yùn)作的原則和規(guī)范要求，以滿足市場(chǎng)立法的客觀要求。

　　2、具體投資項(xiàng)目尤其是市場(chǎng)化運(yùn)作項(xiàng)目要有法律文件固定。各地立法部門(mén)和政府主管部門(mén)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)BOT方式在國(guó)際上操作的情況以及各地投資成功的經(jīng)驗(yàn)，針對(duì)不同的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目制定相應(yīng)的諸如《專營(yíng)辦法》等有關(guān)法律法規(guī)， 將具體的政府特許項(xiàng)目用特定的法律形式固定下來(lái)，這種由地方政府制定的具體項(xiàng)目的《專營(yíng)辦法》，比通常使用的政府《安慰函》方式更有利于增加投資者投資基礎(chǔ)設(shè)施的信心，有利于具體的BOT項(xiàng)目在市場(chǎng)條件下的實(shí)施和操作。

　　3、明確投資風(fēng)險(xiǎn)的分解方法和渠道，以消除投資者的疑慮。投資者最為關(guān)心的是投資回報(bào)及合法、安全獲取，因?yàn)橥顿Y的目的是為了回報(bào)。基礎(chǔ)設(shè)施投資存有巨大風(fēng)險(xiǎn)，根據(jù)國(guó)際BOT投融資變異模式通行的做法，這些風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)通過(guò)一定的措施來(lái)分解，政府和投資者需共同和各自承擔(dān)一定的風(fēng)險(xiǎn)，政府通常通過(guò)承諾和頒布法律來(lái)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)要明確告知投資者的風(fēng)險(xiǎn)以及分解這些風(fēng)險(xiǎn)的途徑和方法。如此，投資者的疑慮將會(huì)消除，信心也會(huì)加強(qiáng)。

　　4、及時(shí)研究解決基礎(chǔ)設(shè)施市場(chǎng)化運(yùn)作中出現(xiàn)的新問(wèn)題。由于基礎(chǔ)設(shè)施投資、建設(shè)過(guò)程中涉及到各方主體以及法律關(guān)系本身的交叉性和復(fù)雜性，在市場(chǎng)條件下借鑒BOT模式的變異適用，必然會(huì)遇到一系列新情況和新問(wèn)題，項(xiàng)目的操作層面的問(wèn)題必須及時(shí)研究解決。例如上海市出現(xiàn)的考察、選擇污水處理廠的項(xiàng)目法人和承包商的二次招投標(biāo)的運(yùn)作實(shí)踐，對(duì)項(xiàng)目法人授予特許權(quán)前后的法律責(zé)任是否連帶的不同承擔(dān)方式，就需要項(xiàng)目的運(yùn)作者和授予特許權(quán)的政府主管部門(mén)認(rèn)真研究，并采取不同的方式規(guī)范投資者的行為。

　　5、加大法律的參與程度，完善超前配套的法律服務(wù)。根據(jù)目前我國(guó)針對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)法律法規(guī)缺乏的情況，在實(shí)施BOT方式投資、建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施過(guò)程中，行為的合法性尤其重要。BOT項(xiàng)目投融資會(huì)涉及許多領(lǐng)域的法律專業(yè)問(wèn)題，充分發(fā)揮律師和法律專家在項(xiàng)目法律服務(wù)中的作用，這是國(guó)際慣例和項(xiàng)目操作的客觀需要。因此，加大法律的參與力度，盡可能早地讓具有服務(wù)能力的律師、法律專家參與其中，這是保證操作嚴(yán)密性、行為合法性的重要手段，也有利于政府和投資者避免法律上的風(fēng)險(xiǎn)，最終使雙方都獲得收益。

　　作者：朱樹(shù)英 上海建緯律師事務(wù)所

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