正確區(qū)分判斷“陰陽(yáng)合同”和合同依法變更的界限，對(duì)解決建設(shè)工程施工合同糾紛有著決定性影響對(duì)于建設(shè)工程招投標(biāo)項(xiàng)目，承、發(fā)包人往往出于規(guī)避法律、行政法規(guī)和政府監(jiān)管的目的，就同一工程簽訂兩份不同版本的合同，一份是根據(jù)中標(biāo)文件簽訂的中標(biāo)合同，該合同經(jīng)建設(shè)行政主管部門(mén)審查備案；另一份則是與中標(biāo)合同內(nèi)容不一致的“陰合同”，因而習(xí)慣將此做法稱(chēng)之為“陰陽(yáng)合同”。另一方面，由于施工合同履行期限長(zhǎng)，影響因素復(fù)雜多樣，履行中不可避免地發(fā)生內(nèi)容的變更。因此，正確區(qū)分判斷“陰陽(yáng)合同”和合同依法變更的界限，對(duì)解決建設(shè)工程施工合同糾紛有著決定性影響。

　　2002年5月，某建筑公司通過(guò)工程招投標(biāo)，和某開(kāi)發(fā)商簽訂承建住宅樓施工合同，合同總價(jià)7000余萬(wàn)元，竣工日期為2003年7月30日，合同簽訂后，經(jīng)工程所在地招標(biāo)投標(biāo)辦公室審查備案。

　　2003年2月，雙方又簽訂了《補(bǔ)充協(xié)議》，約定竣工工期提前至2003年5月30日，后工程于2003年6月22日通過(guò)竣工驗(yàn)收。2005年3月，該建筑公司提起訴訟，要求支付剩余工程款項(xiàng)，開(kāi)發(fā)商反訴稱(chēng)本案工程逾期竣工，建筑公司應(yīng)承擔(dān)逾期竣工違約責(zé)任并支付違約金180余萬(wàn)元。

　　開(kāi)發(fā)商主張：《合同法》第77條規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同，《補(bǔ)充協(xié)議》是雙方真實(shí)意思表示，應(yīng)按照變更后工期條款確定雙方的權(quán)利和義務(wù)，故建筑公司應(yīng)承擔(dān)逾期竣工違約責(zé)任。建筑公司堅(jiān)持：《補(bǔ)充協(xié)議》中工期變更條款是原合同實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容的變更，其違背了《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條關(guān)于招標(biāo)人和投標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容的其他協(xié)議的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬無(wú)效。由此，以哪份協(xié)議的約定工期為準(zhǔn)來(lái)處理雙方的權(quán)利義務(wù)就成為本案關(guān)鍵，不同的基準(zhǔn)對(duì)應(yīng)著兩種截然不同的結(jié)果。

　　為遏制建設(shè)領(lǐng)域?qū)嵺`中“陰陽(yáng)合同”的盛行，《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條從立法角度對(duì)“陰合同”的訂立做出了禁止，建設(shè)部第89號(hào)令《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第47條確立建設(shè)工程合同備案制度。2005年1月1日實(shí)施的最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《司法解釋》）第21條明確規(guī)定，以備案中中標(biāo)合同作為結(jié)算工程款的依據(jù)，這為司法實(shí)踐中處理此類(lèi)糾紛統(tǒng)一了法律尺度。上述法律對(duì)合同實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容未作明示規(guī)定，但根據(jù)《合同法》類(lèi)似內(nèi)容規(guī)定及《招標(biāo)投標(biāo)法》的釋義，工程施工合同實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容包括且不限于承包范圍、工期、質(zhì)量及給付款項(xiàng)等核心、關(guān)鍵性因素，本案《補(bǔ)充協(xié)議》對(duì)合同工期進(jìn)行的調(diào)整，為原施工合同實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容的變更。

　　《招標(biāo)投標(biāo)法》適用于合同訂立過(guò)程，對(duì)合同履行過(guò)程不產(chǎn)生約束力，而“陰陽(yáng)合同”多出現(xiàn)于合同訂立階段，《司法解釋》并沒(méi)有直接否認(rèn)“陰合同”的效力，故不能以是否辦理備案手續(xù)作為判定合同效力的決定性因素。因此上述規(guī)定沒(méi)有排除和限制《合同法》賦予當(dāng)事人依法變更合同的權(quán)利。中標(biāo)合同履行中，客觀情況的變化不可避免地導(dǎo)致了合同約定的價(jià)款、質(zhì)量和工期等內(nèi)容變更，這是當(dāng)事人締約自由和意思自治原則的體現(xiàn)，據(jù)此應(yīng)按照變更后的履行。實(shí)際操作中，須在理解上述立法本意基礎(chǔ)上結(jié)合案件事實(shí)加以具體分析，盡可能縮小“陰合同”的適用范圍，要看合同的變更是否出現(xiàn)了招標(biāo)文件（中標(biāo)合同）所約定的法定事由，雙方是否按照變更后的內(nèi)容全面、實(shí)際地履行。這樣可以一定程度防止“補(bǔ)充協(xié)議”形式的“陰合同”的存在，而對(duì)于合同實(shí)質(zhì)性變更的內(nèi)容、變更的量化程度，目前在實(shí)際認(rèn)定過(guò)程中仍存在著很大的難度和風(fēng)險(xiǎn)，有待于司法實(shí)踐中予以解決。

　　基于此，筆者認(rèn)為以下方面需承包商注意：既然《司法解釋》確定了“陰陽(yáng)合同”中以“陽(yáng)合同”作為審理結(jié)算工程糾紛案件的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，那么承包商一定要慎重簽訂中標(biāo)合同，在合同中將工程價(jià)款、工期、質(zhì)量、工程款支付進(jìn)度等關(guān)鍵性條款詳細(xì)列明，不要使中標(biāo)合同的簽訂流于形式。另一方面，對(duì)于合同實(shí)際履行中，遇到法定或約定事由不得不對(duì)中標(biāo)合同主要條款進(jìn)行調(diào)整時(shí)，要把握好權(quán)利的行使，雙方協(xié)商一致后可以變更合同，但變更后的協(xié)議應(yīng)及時(shí)到建設(shè)行政主管部門(mén)辦理變更登記備案，以免日后發(fā)生糾紛�！�