一、工程質(zhì)量保修制度

　　工程質(zhì)量保修是我國實施的一項法定制度，《建筑法》第62條、國務院《建設工程質(zhì)量管理條例》第六章專章對建設工程質(zhì)量保修的范圍、期限、責任等方面進行了規(guī)定。

　　1）質(zhì)量保修的范圍《建筑法》第62條規(guī)定建筑工程的保修范圍應當包括地基基礎工程、主體結構工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的安裝工程，供熱、供冷系統(tǒng)工程等項目。

　　除上述法定保修范圍外，發(fā)包人與施工企業(yè)可以在施工合同或保修書中對保修范圍進行約定。

　　2）質(zhì)量保修的期限《建筑法》第62條規(guī)定，保修的期限應當按照保證建筑物合理壽命年限內(nèi)正常使用，維護使用者合法權益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國務院規(guī)定。

　　《建設工程質(zhì)量管理條例》第40條規(guī)定，在正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為：

　　（一）基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；

　�。ǘ�）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；

　�。ㄈ�）供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期；

　　（四）電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年。其他項目的保修期限由發(fā)包人與承包方約定。建設工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算。

　　在不違反法定最低期限的前提下，發(fā)包人與施工企業(yè)可以在施工合同或保修書中對保修期限進行約定。

　　3）質(zhì)量保修書根據(jù)《建筑法》、《建設工程質(zhì)量管理條例》相關規(guī)定，建設工程承包單位在向建設單位提交工程竣工驗收報告時，應當向建設單位出具質(zhì)量保修書。合格的質(zhì)量保修書是工程竣工驗收的法定條件之一。在內(nèi)容上，質(zhì)量保修書中應當明確建設工程的保修范圍、保修期限和保修責任等。

　　4）質(zhì)量保修責任《建設工程質(zhì)量管理條例》第41條規(guī)定，建設工程在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題的，施工單位應當履行保修義務，并對造成的損失承擔賠償責任。

　　《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第27條規(guī)定，因保修人未及時履行保修義務，導致建筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害的，保修人應當承擔賠償責任。保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔相應的責任。

　　二、實踐中的具體做法

　　按照目前通行的做法，施工企業(yè)與發(fā)包人簽署建設工程施工合同時，一般會約定質(zhì)量保修金，發(fā)包人要求承包方預留一部分工程款作為質(zhì)量保修金，用以維修建筑工程在保修范圍內(nèi)出現(xiàn)的質(zhì)量問題。質(zhì)量保修金通常為總造價的5%以上，工程竣工驗收合格后的一定期限后（通常為1-2年）再由發(fā)包人退還或支付給施工企業(yè)。

　　質(zhì)量保修金已經(jīng)成為目前國內(nèi)（外）工程建設領域的行規(guī)。對施工企業(yè)來講，預留質(zhì)量保修金的不僅造成其流動資金緊張；而且更為嚴重的是，發(fā)包人常以工程存在質(zhì)量缺陷為由，無端扣減質(zhì)量保修金，造成施工企業(yè)的利潤受到減損。由此又進一步引發(fā)施工企業(yè)拖欠農(nóng)民工工資問題，成為影響 “和諧社會”構建的不安定因素。

　　三、施工企業(yè)如何防范質(zhì)量保修風險

　　4.1保證施工質(zhì)量施工企業(yè)應當正確認識質(zhì)量與效益的關系，牢固樹立“百年大計，質(zhì)量為本”、“以質(zhì)量求發(fā)展”的思想理念，加強質(zhì)量管理，嚴把質(zhì)量關口，落實各項質(zhì)量規(guī)范，達到施工要求，保證施工質(zhì)量，如此才能從根本上防范質(zhì)量保修風險。

　　4.2簽訂施工合同相關條款時應注意的問題1）有關保修期的約定有些施工企業(yè)為減少質(zhì)量保修風險，在施工合同中約定的保修期限少于《建設工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定的最低期限。實際上，由于《建設工程質(zhì)量管理條例》的性質(zhì)為行政法規(guī)，其對一些工程項目的最低保修期限的規(guī)定為強制性規(guī)定。按《合同法》規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同條款無效。因此，對于有法定最低保修期限的工程項目，施工合同對保修期的約定若低于法定最低保修期限的，應屬無效。施工企業(yè)的這一做法，并不能有效的降低其所面臨的質(zhì)量保修風險。

　　此外，有些施工合同中則只是簡單而籠統(tǒng)的約定一個質(zhì)量保修期，這種約定也將給施工企業(yè)帶來保修責任上的不確定性風險。《建設工程質(zhì)量管理條例》第40條規(guī)定，除四類有法定最低保修期限的工程項目外，其他項目的保修期限由發(fā)包人與承包人約定。因此，若雙方在施工合同中籠統(tǒng)約定一個質(zhì)量保修期，則屬四類有法定最低保修期限的工程項目按法律規(guī)定，如屬其余項目，在應約定而未約定具體期限的情形下，極易在施工企業(yè)收取工程款余款時發(fā)生爭議。為此，筆者建議，在施工合同或質(zhì)量保修書中采用單項列舉的方式對工程保修的內(nèi)容和期限進行約定。

　　2）注意區(qū)分質(zhì)量保修期和預留質(zhì)量保修金的期限預留質(zhì)量保修金的期限（《建設工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》中稱為缺陷責任期）與保修期關系密切，因此兩者在使用中經(jīng)常被混淆。

　　例如，有些施工合同約定：保修期一年，期滿后30天內(nèi)甲方支付5%的工程余款。按當事人的本意，這里的“保修期”應當指的是預留質(zhì)量保修金的期限，并非施工單位承擔保修責任的期限。而且，質(zhì)量保修期針對不同工程項目期限是不同的，最長的為設計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；而預留質(zhì)量保修金的期限，慣例上通常不高于2年（參見《建設工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》相關規(guī)定）。

　　上例中的合同條款顯然沒有注意到兩者的區(qū)別。誤用的結果是，如果“保修期”被認定為質(zhì)量保修期，而法律或行政法規(guī)對相應項目規(guī)定的保修期限又在一年以上的話，則保修期為一年的約定違反了法律或行政法規(guī)的強制性規(guī)定；而且雙方可能就此進一步產(chǎn)生爭議：工程余款究竟應在自竣工驗收合格后之日起滿1年后的30天內(nèi)支付，還是在質(zhì)量保修期滿后30天內(nèi)甲方支付？

　　筆者建議，在約定預留質(zhì)量保修金的期限時，在表述上應注意與質(zhì)量保修期脫鉤；應當明確約定，從工程質(zhì)量驗收合格之日起的一定期限后由發(fā)包人支付工程余款或退還工程質(zhì)量保修金。

　　3）脫鉤質(zhì)量保修金和質(zhì)量保修義務由于質(zhì)量保修金需要占用施工企業(yè)的寶貴的現(xiàn)金流，而且實踐中，發(fā)包人以各種理由卡扣施工企業(yè)質(zhì)量保證金的現(xiàn)象非常普遍，客觀上造成了施工企業(yè)提供質(zhì)量保修金的風險過高。質(zhì)量保修金一般占工程總造價的5%以上，由于施工企業(yè)承包工程的利潤率本來就不高，這部分保證金再被克扣，則整個工程的效益無法保證甚至虧損。

　　需要指出的是，預留質(zhì)量保修金并不是施工企業(yè)的強制性法定義務，屬雙方約定范疇。如果雙方?jīng)]有約定質(zhì)量保修金，則根據(jù)《合同法》第六十二條對履行期限約定不明時的規(guī)定，工程竣工驗收合格后，發(fā)包人無權擅自扣留工程尾款，承包人僅需在給予發(fā)包人必要的準備時間后即可要求發(fā)包人支付尾款。但發(fā)包人要求由施工企業(yè)對工程保修提供一定形式的擔保具有一定的合理性且實踐中已形成慣例，若施工企業(yè)拒絕提供任何形式的保修擔保則發(fā)包人難以接受。

　　為平衡雙方的利益，筆者建議，雙方簽訂施工合同時，施工企業(yè)可以要求以其他形式替代質(zhì)量保修金。參照國際工程承包中慣常的做法，施工企業(yè)可以向發(fā)包人提供履約保函，即由銀行、擔保公司或其他發(fā)包人信任的企業(yè)開出保函，在保額限度內(nèi)為施工企業(yè)在保修期內(nèi)履行保修義務提供保證擔保，一旦施工企業(yè)拒絕履行保修義務，發(fā)包人可以要求保證人支付既定金額的款項，等等。但施工企業(yè)來說，提供履約保函可以避免提供保修金占用現(xiàn)金流等弊端，減少風險；而對發(fā)包人來說，多一個擔保人，也使其權益得到更有力保障。

　　4）區(qū)分保修期內(nèi)工程質(zhì)量的責任方，明確費用承擔《建設工程質(zhì)量管理條例》第41條規(guī)定，建設工程在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題的，施工單位應當履行保修義務，并對造成的損失承擔賠償責任。

　　筆者認為，施工企業(yè)是基于施工合同對工程承擔保修義務，因此只對工程的施工質(zhì)量負責。如果質(zhì)量問題是由于施工企業(yè)原因所致的，則施工企業(yè)應當在質(zhì)量保修期內(nèi)承擔無條件的保修義務并承擔維修費用。若保修期內(nèi)發(fā)生的工程質(zhì)量問題是由其他方原因造成的，則不屬于施工企業(yè)保修的范圍，或者施工企業(yè)雖可進行維修但由此產(chǎn)生的費用應由責任方承擔。例如，在建設中所用的裝修材料為建設單位供應的情況下，由于裝修材料本身的問題，導致質(zhì)量問題，施工方可以予以維修，但該維修費用則應由建設方承擔。如果保修的質(zhì)量問題是由于勘察單位、設計單位或者建筑材料、發(fā)包人自身原因造成的，則發(fā)包人應當追究責任方的質(zhì)量賠償責任。

　　5）明確約定發(fā)包人的通知義務及舉證責任《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第27條規(guī)定，因保修人未及時履行保修義務，導致建筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害的，保修人應當承擔賠償責任。保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔相應的責任。

　　筆者認為，為避免施工企業(yè)因未及時履行保修義務而承擔過重的責任，有必要在施工合同中對發(fā)包人的通知義務進行約定。雙方可約定，發(fā)包人應提前一定期限通知保修人履行保修義務，發(fā)包人怠于通知，導致建筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害的，相關責任由發(fā)包人承擔。

　　另一方面，如前所述，施工企業(yè)只對自身原因所致質(zhì)量問題負責，若保修期內(nèi)發(fā)生的工程質(zhì)量問題是由其他方原因造成的，則不屬于施工企業(yè)保修的范圍。因此，在施工合同中有必要對發(fā)包人就工程質(zhì)量問題的舉證責任進行約定，即發(fā)包人通知施工企業(yè)履行保修義務時，應同時提交工程存在質(zhì)量問題、質(zhì)量問題屬于施工企業(yè)的保修范圍、質(zhì)量的責任方為施工企業(yè)等方面的初步證據(jù)；若發(fā)包人未提交上述證據(jù)的，則應視為工程不存在缺陷，施工企業(yè)有權拒絕按保修通知履行，等等。

　　實踐中，一些發(fā)包人不正當?shù)睦�用保修條款以達到拖延、拒絕支付工程尾款的目的，在施工合同中作上述約定，對維護施工企業(yè)的合法權益有著重要意義。

　　4.3  利用工程質(zhì)量保險防范保修風險2005年8月5日，建設部與保監(jiān)會又聯(lián)合發(fā)布《關于推進建設工程質(zhì)量保險工作的意見》。《意見》第三條指出，

　�。ㄒ唬┐笮凸�共建筑和地鐵等地下工程的建設單位要高度重視技術風險管理工作，應積極投保建設工程質(zhì)量保險。其他類型的工程為了加強風險管理，也應根據(jù)情況投保建設工程質(zhì)量保險。工程勘察單位、設計單位、監(jiān)理單位、施工圖審查機構、工程質(zhì)量檢測機構等應積極投保相應的責任保險。

　�。ǘ�）商品房的開發(fā)單位以及施工單位應積極投保建設工程質(zhì)量保證保險等關系到工程使用人利益的相關保險。

　�。ㄈ�）鼓勵建設單位（或開發(fā)單位）牽頭，就建設工程項目統(tǒng)一投保。

　　2006年9月19日，由建設部與保監(jiān)會聯(lián)手推動的建筑工程質(zhì)量保險試點工作正式啟動，中國人保財險率先面向全國14個城市推出新產(chǎn)品。據(jù)悉，中國人保財險目前已經(jīng)建立了包括建筑施工企業(yè)雇主責任險、建筑工程勘察責任險、建設工程設計責任險、單項建設工程設計責任險、住宅質(zhì)量保證保險等一攬子建筑行業(yè)責任保險產(chǎn)品體系，下一步將繼續(xù)通過北京、上海、青島、大連等試點進行探索。

　　筆者認為，根據(jù)《建設工程質(zhì)量管理條例》第40條規(guī)定，在正常使用條件下，基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程最低保修期限為設計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限。而設計年限一般為幾十年，甚至上百年。對于建設單位來說，要在如此漫長的期限內(nèi)真正落實保修責任的承擔，必須通過保險來解決。

　　另一方面，我國《建筑法》規(guī)定了建設單位、施工單位、設計勘察單位、監(jiān)理單位的責任，工程建設當事人如果不通過工程擔�；虮ｋU分散、轉移風險，一旦發(fā)生違約或重大責任事故，責任單位無力承擔，必然影響工程建設的順利進行，責任單位也將難以生存。

　　再者，由于建筑工程質(zhì)量險主險的基礎費率是0.3%，遠低于質(zhì)量保證金（通常為工程造價的5%以上），考慮到發(fā)包人拖欠、克扣質(zhì)量保證金的情形非常普遍。以保險制度取代質(zhì)量保證金，可避免長期占用施工企業(yè)的資金，能夠緩解施工企業(yè)的部分資金壓力，對廣大施工企業(yè)來說也是一項有利的選擇。

　　建筑工程質(zhì)量保險目前正處在試點階段，投保建筑工程保修責任保險應當注意以下幾點：

　　1）應與發(fā)包人協(xié)商，確定投保人與保險費用的承擔；

　　2）保險公司承保的質(zhì)量事故在范圍、期限等方面應當涵蓋施工企業(yè)承擔法定及約定義務的范圍及期限等；

　　3）保險事故發(fā)生時，保修公司除支付約定的維修費用外，還應包括被保險人為縮小或減少事故損失所支付必要的費用、相關的訴訟和咨詢費用，等等。