近年來(lái)，建筑業(yè)作為我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)得到了飛速發(fā)展，施工企業(yè)在建成一座座高樓大廈的同時(shí)，也往往因?yàn)榻ㄔO(shè)單位拖欠其巨額工程款而深深困擾，從而給本已資金十分緊張的施工企業(yè)雪上加霜。解決拖欠工程款問(wèn)題必須運(yùn)用法律手段，而建筑領(lǐng)域所涉及的法律問(wèn)題相當(dāng)眾多，筆者現(xiàn)就如何靈活運(yùn)用法律手段清收工程款的問(wèn)題進(jìn)行探討，希望能夠拋磚引玉，如有不妥之處，還望批評(píng)指正。

　　一、嚴(yán)把建設(shè)工程合同簽訂關(guān)，盡量完善合同條款。

　　過(guò)去建設(shè)單位和施工單位簽訂施工合同時(shí)，往往套用《建筑安裝工程施工合同》格式范本，該范本由于制定時(shí)間較早，其中的許多條款已經(jīng)不再符合當(dāng)前的法律規(guī)定及適應(yīng)市場(chǎng)需要，為此，建設(shè)部和國(guó)家工商行政管理局為了配合國(guó)家近年來(lái)一系列法律法規(guī)的實(shí)施，專(zhuān)門(mén)擬定了一套新的《建設(shè)工程施工合同》示范文本用于簽訂合同，該范本由“協(xié)議書(shū)”、“通用條款”、“專(zhuān)用條款”以及“工程質(zhì)量保證書(shū)”等部分組成，合同條款格式嚴(yán)謹(jǐn)，且符合剛頒布的《合同法》、《建筑法》、《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等法律規(guī)定，能夠最大限度保護(hù)施工單位的合法權(quán)益。

　　二、要求建設(shè)單位提供按期付款的履約擔(dān)保。

　　為了使建設(shè)單位即發(fā)包方一開(kāi)始就能夠及時(shí)支付工程款，雙方可以在合同中約定由發(fā)包方對(duì)應(yīng)付的工程價(jià)款提供相應(yīng)財(cái)產(chǎn)作為擔(dān)保，也可以由第三方來(lái)提供擔(dān)保，擔(dān)保的方式可以是連帶責(zé)任保證。這樣將來(lái)萬(wàn)一發(fā)包方無(wú)力支付拖欠工程款時(shí)，承包方即可用發(fā)包方用以擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)來(lái)清償債務(wù)，或者要求第三方承擔(dān)保證責(zé)任，從而使承包人的風(fēng)險(xiǎn)盡可能地降到最低。

　　三、正確運(yùn)用《合同法》第286條行使對(duì)所建設(shè)工程的法定抵押權(quán)。

　　根據(jù)《建筑法》及《合同法》第 279條規(guī)定，“建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照合同約定支付價(jià)款”，建設(shè)工程承包合同的承包人按約建成了房屋，且竣工驗(yàn)收合格，但發(fā)包人遲遲不付清工程款，根據(jù)以往法律規(guī)定，承包人無(wú)法將所建房屋進(jìn)行折價(jià)或拍賣(mài)以抵償工程款，例如根據(jù)我國(guó)1995年通過(guò)的《擔(dān)保法》規(guī)定，因保管合同、運(yùn)輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)行使留置權(quán)，但該留置權(quán)僅限于動(dòng)產(chǎn)，承包人不能對(duì)諸如房屋等不動(dòng)產(chǎn)行使留置權(quán)，而發(fā)包人往往又無(wú)其他財(cái)產(chǎn)可供清償，造成承包人墊付的巨額工程款無(wú)法收回，這顯然損害了承包人的合法權(quán)益。因此，《合同法》本著保護(hù)承包人利益的原則，在第286條中明確規(guī)定承包人對(duì)所建工程具有法定抵押權(quán)，即“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣(mài)的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣(mài)，建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償”。

　�。�1）這里所稱的“價(jià)款”是指發(fā)包人依建設(shè)工程合同之約定應(yīng)支付給承包人的承包費(fèi)，包括承包人施工所付出勞動(dòng)的報(bào)酬、所投入材料和因施工所墊付的其他費(fèi)用，以及因合同發(fā)生的損害賠償，即報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)、墊付款項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)及損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

　�。�2）承包人在行使法定抵押權(quán)時(shí)，并應(yīng)當(dāng)注意遵循以下程序：

　　1、催告發(fā)包人，即在發(fā)包人未按照合同約定支付價(jià)款時(shí)，承包人有權(quán)催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款，這是行使法定抵押權(quán)的必經(jīng)程序。承包人在留置發(fā)包人的財(cái)產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)確定2個(gè)月以上的期限，通知發(fā)包人在該期限內(nèi)履行債務(wù)；

　　2、協(xié)議將該工程折價(jià)。在承包人催告中所確定的合理期限內(nèi)，發(fā)包人仍然逾期不支付價(jià)款的，除按照建設(shè)工程性質(zhì)不宜折價(jià)的以外（高速公路、政府辦公樓、鐵路橋梁等），承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，即雙方協(xié)商確定該工程的價(jià)格 ，將該建設(shè)工程出賣(mài)給第三人 ，并從所獲工程款中優(yōu)先受償 ，即當(dāng)發(fā)包人 有兩個(gè)以上的債權(quán)人時(shí)，承包人可優(yōu)先于其他債權(quán)人從拍賣(mài)所得價(jià)款中受償。

　　3、依法拍賣(mài)。在承包人與發(fā)包人無(wú)法就工程折價(jià)達(dá)成協(xié)議 ，或者發(fā)包人拒絕進(jìn)行協(xié)議時(shí)，除依照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜進(jìn)行拍賣(mài)的以外，承包人有權(quán)申請(qǐng)人民法院將該工程拍賣(mài)。我國(guó)已于1997年正式實(shí)施《拍賣(mài)法》，承包人可依法將該建設(shè)工程進(jìn)行拍賣(mài)，并且有權(quán)就拍賣(mài)所得價(jià)款優(yōu)先受償。

　�。�3）對(duì)于發(fā)包人在施工過(guò)程中已將該工程抵押給了銀行的情形，即銀行和承包人同時(shí)對(duì)該工程設(shè)定了擔(dān)保物權(quán)，對(duì)于工程拍賣(mài)所得價(jià)款究竟誰(shuí)更優(yōu)先受償?shù)膯?wèn)題，從《合同法》的立法背景可知，第286條款指的就是法定抵押權(quán)，在法定抵押權(quán)和約定抵押權(quán)并存時(shí)，無(wú)論約定抵押權(quán)發(fā)生在前和在后，根據(jù)“法定權(quán)利優(yōu)先于約定權(quán)利”的原則，法定抵押權(quán)均應(yīng)優(yōu)先于約定抵押權(quán)行使。建筑工程是靠承包人付出勞動(dòng)和墊付資金建造的，如果允許約定抵押權(quán)優(yōu)先行使，則無(wú)異于以承包人的資金來(lái)清償發(fā)包人的其他債務(wù)，等與發(fā)包人將自己的欠債轉(zhuǎn)嫁給本屬于第三人的承包人，違背了公平及誠(chéng)實(shí)信用原則。法定抵押權(quán)是法律為保護(hù)承包人利益而特別賦予的權(quán)利，作為承包人，施工單位應(yīng)該積極加以運(yùn)用。

　�。�4）如果建設(shè)工程為商品房，且在竣工之前發(fā)包人（開(kāi)發(fā)商）已經(jīng)分別與消費(fèi)者訂立房屋買(mǎi)賣(mài)合同，在發(fā)包人拖欠支付工程款時(shí)，即可能發(fā)生承包人法定抵押權(quán)與消費(fèi)者權(quán)利的沖突。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第44條規(guī)定“商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門(mén)和土地管理部門(mén)登記備案”，若雙方當(dāng)事人已經(jīng)在房地產(chǎn)部門(mén)辦理了交易登記手續(xù)，則消費(fèi)者已經(jīng)取得房屋所有權(quán)，就該房屋而言，法定抵押權(quán)已歸于消滅。若雙方尚未辦理交易登記手續(xù)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈合同法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬�》�?條規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移�！奔措p方當(dāng)事人在尚未辦理交易登記手續(xù)的情形下，該房屋仍應(yīng)屬于開(kāi)發(fā)商所有，承包人對(duì)其仍享有法定抵押權(quán)。

　�。�5）法定抵押權(quán)的行使方式：一是由發(fā)包人與承包人協(xié)議折價(jià)；二是承包人申請(qǐng)人民法院拍賣(mài)。這與《擔(dān)保法》第五十三條規(guī)定的抵押權(quán)行使方式不同，該條規(guī)定“債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)模�可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍賣(mài)、變賣(mài)該抵押物所得的價(jià)款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟”。而按照《合同法》第286條規(guī)定“承包人既可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以直接申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣(mài)”，這里所規(guī)定的不是“提起訴訟”，而是“申請(qǐng)法院拍賣(mài)”，其立法意圖是要改變擔(dān)保法規(guī)定的抵押權(quán)行使方式，由承包人直接向法院申請(qǐng)執(zhí)行抵押權(quán)，而無(wú)須通過(guò)訴訟程序。有關(guān)的具體申請(qǐng)執(zhí)行程序，目前尚無(wú)專(zhuān)門(mén)規(guī)定，參照現(xiàn)行《民事訴訟法》有關(guān)執(zhí)行程序的規(guī)定，承包人首先應(yīng)該向法院提出申請(qǐng)，并舉出證明法定抵押權(quán)存在及該法定抵押權(quán)具備執(zhí)行條件的證據(jù)；法院受理申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)通知發(fā)包人；發(fā)包人就法定抵押權(quán)是否成立及是否符合執(zhí)行條件提出異議的，應(yīng)當(dāng)裁定終止執(zhí)行程序，并駁回承包人之申請(qǐng)；承包人須另外提起確認(rèn)之訴，以確認(rèn)法定抵押權(quán)之成立，待獲得生效的勝訴判決后，方能申請(qǐng)法院依法拍賣(mài)。

　　四、通過(guò)提起代位權(quán)訴訟保護(hù)承包人的合法利益。

　　過(guò)去承包人在承接完建設(shè)工程后，發(fā)包方往往以其對(duì)外債權(quán)收不回來(lái)為由拒不支付工程款，對(duì)此承包人往往無(wú)計(jì)可施。而新頒布的《合同法》對(duì)債的保全中的代位權(quán)訴訟作了明確規(guī)定，該法第73條規(guī)定“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)”，《最高人民法院關(guān)于適用〈合同法〉若干問(wèn)題的解釋

　�。ㄒ唬�》對(duì)如何行使代位權(quán)作了進(jìn)一步的解釋。這就從法律上明確賦予了承包人代位求償?shù)臋?quán)利。

　�。�1）在提起代位權(quán)訴訟時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合如下條件：

　　1、債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)必須合法，即按照承包人與發(fā)包人簽訂的工程施工合同，雙方辦理完結(jié)算手續(xù)后，發(fā)包人確實(shí)拖欠工程款未付。

　　2、債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，并對(duì)債權(quán)人造成損害。這主要是指?jìng)鶆?wù)人不履行其對(duì)債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢(qián)給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)，如果債務(wù)人僅僅曾經(jīng)以口頭或書(shū)面形式通知過(guò)其債務(wù)人而未提起訴訟或仲裁，仍然算是“怠于行使”。若債務(wù)人的債務(wù)人（即次債務(wù)人）不認(rèn)為債務(wù)人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。

　　3、債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期。而債權(quán)到期后債務(wù)人仍不愿意及時(shí)給付。

　　4、債務(wù)人的債權(quán)不是專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的債權(quán)主要是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請(qǐng)求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請(qǐng)求權(quán)等權(quán)利。

　　（2）提起代位權(quán)訴訟的法律程序：

　　1、債權(quán)人以次債務(wù)人（即債務(wù)人的債務(wù)人）為被告提起訴訟，由被告住所地人民法院管轄，債務(wù)人列為本案的第三人。

　　2、債權(quán)人請(qǐng)求人民法院對(duì)次債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。

　　3、在代位權(quán)訴訟中，此債務(wù)人對(duì)債務(wù)人的抗辯，可以直接向債權(quán)人主張。該抗辯包括訴訟時(shí)效屆滿的抗辯、抵銷(xiāo)的抗辯、同時(shí)履行抗辯等。

　　4、債務(wù)人在訴訟中對(duì)債權(quán)人的債權(quán)提出異議的，經(jīng)審查異議成立，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回債權(quán)人的起訴。

　　5、債權(quán)人勝訴的，訴訟費(fèi)由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。

　　6、債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。

　　五、在執(zhí)行過(guò)程中對(duì)被執(zhí)行人的到期債權(quán)予以強(qiáng)制執(zhí)行。

　　在目前的審判實(shí)踐中，承包方往往沒(méi)有提起代位權(quán)訴訟，而是直接起訴發(fā)包方，由法院判令發(fā)包方償還所拖欠工程款，在執(zhí)行過(guò)程中承包方往往發(fā)現(xiàn)發(fā)包方根本無(wú)力償還，但發(fā)包方對(duì)第三人仍享有到期債權(quán)，對(duì)此，我國(guó)有關(guān)法律通過(guò)執(zhí)行程序中的司法救濟(jì)手段對(duì)承包方的利益進(jìn)行了保護(hù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定（試行）》第61條規(guī)定“被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對(duì)本案以外的第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可以依申請(qǐng)執(zhí)行人或被執(zhí)行人的申請(qǐng)，向第三人發(fā)出履行到期債務(wù)的通知。履行通知必須直接送達(dá)第三人�！奔粗灰�發(fā)包方對(duì)第三人有到期債權(quán)的，法院就可以追加其為本案的被執(zhí)行人，要求其直接向承包人履行債務(wù)。

　　（1）履行通知應(yīng)當(dāng)包含下列內(nèi)容：

　　1、第三人直接向申請(qǐng)執(zhí)行人履行其對(duì)被執(zhí)行人所負(fù)的債務(wù)，不得向被執(zhí)行人清償；

　　2、第三人應(yīng)當(dāng)在收到履行通知后的十五日內(nèi)向申請(qǐng)執(zhí)行人履行債務(wù)；

　　3、第三人對(duì)履行到期債權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)在收到履行通知后的十五日內(nèi)向執(zhí)行法院提出；

　　4、第三人違背上述義務(wù)的法律后果。

　�。�2）第三人對(duì)履行通知的異議一般應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式提出，口頭提出的，執(zhí)行人員應(yīng)記入筆錄，并由第三人簽字或蓋章。

　�。�3）第三人在履行通知指定的期間內(nèi)提出異議的，人民法院不得對(duì)第三人強(qiáng)制執(zhí)行，對(duì)提出的異議不進(jìn)行審查。第三人對(duì)債務(wù)部分承認(rèn)、部分有異議的，可以對(duì)其承認(rèn)的部分強(qiáng)制執(zhí)行。

　�。�4）第三人在履行通知指定的期限內(nèi)沒(méi)有提出異議，而又不履行的，執(zhí)行法院有權(quán)裁定對(duì)其強(qiáng)制執(zhí)行。此裁定同時(shí)送達(dá)第三人和被執(zhí)行人。

　�。�5）被執(zhí)行人收到人民法院履行通知后，放棄其對(duì)第三人的債權(quán)或延緩第三人履行期限的行為無(wú)效，人民法院仍可在第三人無(wú)異議又不履行的情況下予以強(qiáng)制執(zhí)行。

　�。�6）應(yīng)當(dāng)注意的是，在對(duì)第三人作出強(qiáng)制執(zhí)行裁定后，第三人確無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行的，不得就第三人對(duì)他人享有的到期債權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行。

　　總之，只要承包人靈活運(yùn)用現(xiàn)行法律賦予的各種手段清收工程款，就一定能取得良好的效果。