摘要：建筑安裝施工合同糾紛是當(dāng)前房地產(chǎn)糾紛案件中的占比重較大的一部分，其中墊資建房而導(dǎo)致糾紛是突出的一種。該種糾紛的形成與目前我國(guó)建筑市場(chǎng)的不規(guī)范，及相關(guān)法律的不健全有直接的關(guān)系。從目前我院受案的情況看，此類糾紛為數(shù)不少，多數(shù)表現(xiàn)為提供墊資一方因在施工中墊資過(guò)高，無(wú)力繼續(xù)承擔(dān)的情況下，而要求建設(shè)方給付工程款。而建設(shè)一方則要求繼續(xù)按合同履行。法院在審理該類糾紛中，如對(duì)有關(guān)建筑施工的程序了解不透，政策尺度掌握不一，特別是對(duì)產(chǎn)生“墊資”的原因、性質(zhì)及后果未做深入了解的話，其處理結(jié)果將不能得到好的社會(huì)效果。

　　正確處理這種糾紛的前提，應(yīng)首先明確產(chǎn)生糾紛的前因、性質(zhì)及后果，只有這樣才能總結(jié)出適合當(dāng)前建筑市場(chǎng)現(xiàn)狀的審判思路。

　　一、墊資建房的原因

　　在建筑安裝施工合同的履行中，由于涉及施工的問(wèn)題多種多樣，故作為建設(shè)單位（甲方）和施工單位（乙方）在合作中可能會(huì)發(fā)生多種類型的爭(zhēng)議，例如有關(guān)工程質(zhì)量、工期、工程結(jié)算等問(wèn)題。近年來(lái)，由墊資建房所引發(fā)的糾紛呈明顯增加趨勢(shì)，逐漸成為建筑安裝合同糾紛中的主要表現(xiàn)。

　�。ㄒ唬┖螢閴|資建房

　　根據(jù)《建筑安裝承包合同條例》的規(guī)定，建安合同中，建設(shè)單位與施工單位的《建筑安裝承包合同》一經(jīng)簽訂，建設(shè)單位即應(yīng)依約先向施工單位預(yù)付一定數(shù)量的工程備料款，該款一般為總造價(jià)的30％；施工單位以此來(lái)啟動(dòng)工程。以后建設(shè)單位再分次按施工的形象進(jìn)度撥款，直至工程完工，建設(shè)單位應(yīng)支付工程結(jié)算款總額的90％-95％，剩余5％-10％做為建設(shè)單位留置的質(zhì)量保證金。工程保修期內(nèi)的維修費(fèi)用，從此款內(nèi)撥付。保修期滿后，余款付清。在此，工程的資金來(lái)源應(yīng)為建設(shè)單位貸款或自籌，且建設(shè)單位應(yīng)保證按時(shí)按量撥款。相對(duì)而言，施工單位的義務(wù)主要為嚴(yán)格按照施工圖紙施工，保證工程質(zhì)量并按合同規(guī)定的時(shí)間如期完工和交付。

　　墊資建房，顧名思義，即是由施工單位通過(guò)向銀行貸款或自籌先行墊付工程資金，從而無(wú)形中免除了法定的建設(shè)單位義務(wù)。一般來(lái)講，實(shí)踐中往往為施工單位首先分期分批墊資施工建設(shè)單位在合同約定的每一施工段結(jié)束后再支付該施工段款項(xiàng)的一種結(jié)算模式。換句話講，就是施工單位自己先掏錢(qián)給建設(shè)單位建房，建好后，建設(shè)單位再付款的一種合同方式。墊資建房違背了施工合同的法定流程，為國(guó)家政策所不準(zhǔn)許。但墊資建房的糾紛仍層出不窮，這就是我們所要探討的問(wèn)題。

　�。ǘ�）產(chǎn)生墊資的原因

　　墊資建房是我國(guó)房地產(chǎn)業(yè)不健康發(fā)展的一種產(chǎn)物。一般來(lái)講，作為施工單位，其承接工程的目的，就是為通過(guò)工程款獲取施工利潤(rùn)。但由于我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)尚處于發(fā)育階段，特別是在房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)中，相關(guān)法律法規(guī)不健全、不配套，尤其是有關(guān)建筑工程公開(kāi)招投標(biāo)的競(jìng)標(biāo)程序未法律化，即便是頒布了有關(guān)政策、法規(guī)，也缺乏有效強(qiáng)制力保證實(shí)施。造成在建筑市場(chǎng)中，一些未經(jīng)過(guò)公開(kāi)招標(biāo)程序而產(chǎn)生的“人情合同”非常之多。施工單位，特別是一些實(shí)力雄厚的建筑公司為了在競(jìng)爭(zhēng)中擊敗對(duì)方，拿到工程合同，不惜壓低報(bào)價(jià)，或以其他不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)方式來(lái)爭(zhēng)取合同。承諾墊資施工即是其中一種方式。同時(shí)，其他中小建筑企業(yè)為生存，也不惜以向銀行貸款為代價(jià)以墊資方式參與競(jìng)爭(zhēng)。在上述方式中，最大的受益者即為建設(shè)單位。因?yàn)橐恍┵Y金不足的開(kāi)發(fā)商，僅憑有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)的立項(xiàng)、規(guī)劃手續(xù)，就可以通過(guò)施工單位墊資方式進(jìn)行施工，而一分錢(qián)不花地等著建筑物的落成。更有甚者，有些開(kāi)發(fā)商是以房屋的預(yù)售、銷(xiāo)售款來(lái)支付工程款，而將市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)全部轉(zhuǎn)嫁給施工一方。如在筆者承辦的幾宗該類案件中，建設(shè)單位雖已實(shí)際占用了或已預(yù)售出建筑物，但開(kāi)發(fā)商寧愿以此款去開(kāi)發(fā)新的項(xiàng)目，工程款卻遲遲不予結(jié)算。最終導(dǎo)致工程因缺乏資金而陷于停頓。這就是墊資施工建房易出現(xiàn)矛盾的主要原因。

　　如上所述，施工單位承擔(dān)了本應(yīng)由開(kāi)發(fā)商（建設(shè)單位）負(fù)擔(dān)的還貸風(fēng)險(xiǎn)及市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)。有些觀點(diǎn)認(rèn)為，墊資建房屬于建設(shè)單位與施工單位的糾紛，且墊資行為是施工單位自愿的意思表示，如施工單位無(wú)法繼續(xù)履行約定，無(wú)能力提供充分的施工資金，違約責(zé)任應(yīng)由其自行承擔(dān)。但從客觀上講，墊資建房存在極大的社會(huì)危害性。由于在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，施工單位較發(fā)包方是相對(duì)弱者，為了拿到合同，不惜以墊資為代價(jià)。而資金來(lái)源中的一部分為自籌資金，另一部分通常是由貸款而來(lái)，并以其先行起動(dòng)工程。在施工過(guò)程中一些材料費(fèi)、設(shè)備費(fèi)用往往通過(guò)賒欠其他單位的費(fèi)用實(shí)現(xiàn)。與此同時(shí)，施工單位為減少資金投入及加快工期進(jìn)度，在施工中偷工減料、拖欠工人工資、材料費(fèi)的做法屢屢發(fā)生，以此來(lái)緩解資金的緊張。由于施工單位工程款的回收情況取決于開(kāi)發(fā)商的經(jīng)營(yíng)效果，一旦開(kāi)發(fā)商銷(xiāo)售業(yè)績(jī)低于預(yù)計(jì)水平，就會(huì)導(dǎo)致建設(shè)單位無(wú)力支付工程款的問(wèn)題，從而一系列問(wèn)題均會(huì)相伴而來(lái)。所以，一般在墊資糾紛案件審理過(guò)程中，除有建設(shè)單位與施工單位的工程款糾紛外，還常伴有施工單位與施工工人的勞務(wù)費(fèi)糾紛、與材料商的材料款糾紛、與銀行的借款糾紛及工程質(zhì)量暇疵等諸多問(wèn)題。另外，因在施工中，隨著市場(chǎng)的變化，原材料、人工費(fèi)等難免存在有調(diào)整變化，且墊資者還將承擔(dān)銀行利息及逾期罰息等，這些政策變化而產(chǎn)生的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)無(wú)疑也會(huì)添加到施工單位的身上。

　　在筆者承辦的幾起墊資糾紛案中，上述幾種糾紛并存，與之相關(guān)連的訴訟近幾十起之多，致使某些矛盾（如拖欠工人勞務(wù)費(fèi)）的激化，造成了嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題。而作為建設(shè)單位，由于是由施工單位墊資，在資金上并無(wú)壓力，其給付工程款一般是從預(yù)售、銷(xiāo)售房款中支取。故雙方合同約定能否完全順利履行，主要憑借房屋預(yù)售、銷(xiāo)售情況而定。如房屋未能銷(xiāo)售業(yè)績(jī)不佳，建設(shè)單位一般總是以各種借口拒付、拖欠或克扣工程款，即使是順利銷(xiāo)售出房屋，建設(shè)單位也總是先考慮再次開(kāi)發(fā)的用款，而對(duì)拖欠的工程款采取盡可能的回避、拖延態(tài)度。同時(shí)，如果在房屋建成之后施工單位仍無(wú)法回收工程款，勢(shì)必面對(duì)銀行、材料商、施工工人及其他債權(quán)人的強(qiáng)大壓力；為了盡快解決債務(wù)困擾，施工單位不得不勉強(qiáng)滿足建設(shè)單位的各種不合理的要求。例如在工程款結(jié)算上的讓步、對(duì)搶工費(fèi)及其他獎(jiǎng)金的讓步等。由此可以看出，墊資建房行為對(duì)嚴(yán)重?fù)p害了施工單位的權(quán)益，且對(duì)建筑市場(chǎng)正常的經(jīng)濟(jì)秩序存在潛在危害性，其負(fù)面影響甚至波及社會(huì)諸多行業(yè)。

　�。ㄒ唬┪磳�(shí)際履行的合同

　　雙方在簽訂了有關(guān)墊資合同之后，施工單位尚未進(jìn)場(chǎng)開(kāi)工或僅僅是辦理了開(kāi)工手續(xù)雙方即產(chǎn)生矛盾。在該種情況下，人民法院首先應(yīng)對(duì)合同中的無(wú)效部分作出認(rèn)定，如果雙方對(duì)繼續(xù)履行合同達(dá)成共識(shí)，法院可以要求雙方變更或重新修訂原合同，使合同符合國(guó)家法律的規(guī)定。如果已無(wú)繼續(xù)履行合同的可能性，法院可以對(duì)該合同在實(shí)際履行之前雙方的投入進(jìn)行審核，一般建設(shè)單位會(huì)提出辦理開(kāi)工手續(xù)、合同鑒證等費(fèi)用；施工單位會(huì)發(fā)生進(jìn)場(chǎng)或進(jìn)場(chǎng)前的準(zhǔn)備費(fèi)用等，筆者認(rèn)為：對(duì)雙方的上述費(fèi)用，可以根據(jù)無(wú)效合同的過(guò)錯(cuò)原則雙方應(yīng)各自承擔(dān)，損失各自承擔(dān)進(jìn)行處理。

　�。ǘ�）已履行完畢的合同

　　這里所謂的“履行完畢”主要指施工單位承建的工程確已竣工，而建設(shè)單位拒不履行驗(yàn)收或驗(yàn)收后拒不結(jié)算義務(wù)的階段。對(duì)于工程本身而言，往往具備了投入正常使用的條件，此時(shí)不可能以合同無(wú)效的理由要求施工單位將工程恢復(fù)原狀。同時(shí)，建設(shè)單位如果要獲取竣工工程，也理應(yīng)以支付施工單位工程款為前提。故對(duì)于雙方已履行完畢的合同解決重點(diǎn)應(yīng)放在工程款的結(jié)算上。筆者認(rèn)為：工程的結(jié)算可以主要根據(jù)原合同約定的結(jié)算方式，并結(jié)合法定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行。因?yàn)樵�合同中雖然存在墊資的無(wú)效內(nèi)容，但雙方對(duì)于結(jié)算的標(biāo)準(zhǔn)往往不違背法律規(guī)定，例如采取平米包干制或定額制等，均屬于國(guó)家規(guī)定的結(jié)算方式。對(duì)于合同當(dāng)中所設(shè)定的工程驗(yàn)收、工期、施工獎(jiǎng)金的計(jì)算辦法等問(wèn)題，如果不違反法律法規(guī)，同樣可以雙方的約定為依據(jù)，予以實(shí)際處理。對(duì)于施工單位提出的為了獲得墊資資金而向銀行借款而發(fā)生的利息、罰息等費(fèi)用，建設(shè)單位提出的由于施工單位以未及時(shí)給付工程款為由不按期交竣而導(dǎo)致的經(jīng)營(yíng)損失等費(fèi)用，雙方應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。因施工單位所提出的給付墊資利息的請(qǐng)求，應(yīng)比照企業(yè)間相互拆借資金的處理辦法不予保護(hù)；建設(shè)單位因拖欠工程款也存在明顯的過(guò)失。但應(yīng)注意一點(diǎn)：當(dāng)建設(shè)單位在驗(yàn)收工程之后，對(duì)未能如期支付工程款而造成的利息應(yīng)區(qū)別墊資利息，法院應(yīng)根據(jù)建筑行業(yè)的同期貸款利息給予支持。

　�。ㄈ�）部分履行的合同

　　該類糾紛在實(shí)際處理中較為復(fù)雜。因直接涉及到工期、工程質(zhì)量，所以在處理中對(duì)涉及到每一問(wèn)題均應(yīng)分別情況具體處理。

　　1、工程質(zhì)量問(wèn)題

　　由于工程尚未全部完工，故對(duì)已完成部分的質(zhì)量驗(yàn)收成為難題。按照國(guó)家質(zhì)量檢驗(yàn)的有關(guān)規(guī)定，工程的驗(yàn)收應(yīng)在工程全部完工之后進(jìn)行，但由于合同僅履行了其中一部分，全部工程尚未竣工，故國(guó)家質(zhì)檢部門(mén)對(duì)此驗(yàn)收申請(qǐng)一般不予受理。那么此階段的工程驗(yàn)收則主要應(yīng)以在施工階段雙方的分段驗(yàn)收和有關(guān)工程監(jiān)理的報(bào)告為依據(jù)，分別對(duì)隱蔽工程和表露工程進(jìn)行書(shū)面驗(yàn)收。如無(wú)完整的驗(yàn)收記錄，則應(yīng)分清責(zé)任各自進(jìn)行承擔(dān)。一般來(lái)說(shuō)，該部分的質(zhì)量驗(yàn)收，除外觀形象有明顯不足外，應(yīng)視為合格；對(duì)明顯不合格部分應(yīng)計(jì)算出返工的工程量，從工程款中扣除。

　　2、工程結(jié)算問(wèn)題

　　尚未完工的工程結(jié)算也是較為復(fù)雜的問(wèn)題。因工程尚未全部完工，結(jié)算起來(lái)較為困難。一般來(lái)說(shuō)，應(yīng)以施工單位所完成的形象進(jìn)度進(jìn)行工程結(jié)算。該形象進(jìn)度可參考工程監(jiān)理記錄，由有關(guān)評(píng)估部門(mén)進(jìn)行形象進(jìn)度評(píng)估，計(jì)算出完工工程量，并依雙方確認(rèn)的工程造價(jià)計(jì)算出工程款。

　　由于施工單位多是拖欠材料費(fèi)及人工費(fèi)，所以結(jié)算當(dāng)中往往涉及其他一些材料商、施工工人的追款糾紛。對(duì)于這些問(wèn)題，筆者認(rèn)為應(yīng)在一案中盡可能給予解決。例如有些材料購(gòu)銷(xiāo)合同是由建設(shè)單位直接與材料商簽訂，由建設(shè)單位付款給材料商。對(duì)于由施工單位與材料商簽訂合同并拖欠材料費(fèi)的情況，可以考慮以法院控制一部分款項(xiàng)直接支付材料商的方式給予處理。

　　3、關(guān)于工期問(wèn)題

　　在建筑安裝施工合同中如施工單位違反工期的規(guī)定，延遲交付工程應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；如果建設(shè)單位的過(guò)錯(cuò)造成工程停工，建設(shè)單位應(yīng)向施工單位支付停工費(fèi)。而在墊資建房糾紛中，當(dāng)雙方發(fā)生糾紛時(shí)，工程尚處于施工階段，且常會(huì)因涉及訴訟而發(fā)生施工停滯。對(duì)于工期問(wèn)題，如果在一方提出訴訟主張時(shí)工程確實(shí)按照原合同的規(guī)定如期進(jìn)行，對(duì)于工期問(wèn)題也就不存在爭(zhēng)議。但對(duì)于工期停滯造成的損失，對(duì)建設(shè)單位的延期損失和施工單位的停工損失，筆者認(rèn)為：鑒于因墊資所引起糾紛中存在雙方過(guò)錯(cuò)，故雙方均應(yīng)對(duì)此承擔(dān)責(zé)任。

　　4、工程移交問(wèn)題

　　該類糾紛的最終處理結(jié)果應(yīng)為合同無(wú)效后，如無(wú)法進(jìn)行繼續(xù)合作，就涉及工程的移交問(wèn)題。因整個(gè)工程并未完工，所以建設(shè)單位將與其他施工單位合作完成該工程的剩余部分。作為前一個(gè)施工單位，應(yīng)在撤離施工現(xiàn)場(chǎng)的同時(shí)向建設(shè)單位移交有關(guān)施工圖紙和資料，以保證建筑工程的下一步施工。這方面的工作，由于雙方在訴訟中的矛盾較大，往往施工單位會(huì)拖延完成。法院在條件許可的情況下可在訴訟之中主持這一步驟，以便建筑工程不致因雙方的訴訟而拖延，造成不必要的損失。筆者曾在此方面作過(guò)一些有益的嘗試，效果較好。

　　總之，在具體處理墊資建房案件之時(shí)，應(yīng)盡量同時(shí)考慮到其他權(quán)利人利益的實(shí)現(xiàn)。如銀行貸款的歸還、材料商貨款的給付、工人工資的支付等，以盡可能在解決雙方糾紛的同時(shí)不造成新的糾紛。

　　在目前階段，墊資建房尚無(wú)法徹底禁止。隨著房地產(chǎn)市場(chǎng)的發(fā)展，此類糾紛產(chǎn)生的危害性已經(jīng)被社會(huì)有關(guān)方面所逐漸認(rèn)識(shí)。在法院審理房地產(chǎn)案件中，這類糾紛的比重正在不斷加大，故認(rèn)真總結(jié)該類糾紛的特征及有效的處理方式，總結(jié)出一些有益可行的方法，對(duì)于規(guī)范建筑市場(chǎng)、協(xié)調(diào)建設(shè)單位與施工單位的法律關(guān)系是非常有益的。