房地產(chǎn)抵押的出現(xiàn)，目的是實現(xiàn)擔保的首要功能，就是使債權(quán)人在債權(quán)債務關(guān)系以外，獲得一種有利的救濟手段，即在債務人不履行債務時，對債權(quán)人的一種救濟。房地產(chǎn)抵押擔保屬于經(jīng)濟合同行為，受我國相關(guān)法律的規(guī)范，如《我國民法通則》第7條規(guī)定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序”。我國《合同法》第7條規(guī)定：“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益”�！稉�保法》規(guī)定，如果擔保合同的內(nèi)容違法（指違反法律的強制性規(guī)范），則合同無效。

　　擔保法關(guān)于房地產(chǎn)抵押方面的違法行為做出相應的規(guī)定，以下列房地產(chǎn)抵押的，為違反法律，抵押合同無效：〈1〉土地所有權(quán)；〈2〉耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定允許抵押的除外；〈3〉學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施，但是如果財產(chǎn)所有權(quán)屬于學校、幼兒園、醫(yī)院的非教育設施或者非醫(yī)療設施，例如幼兒園的小賣部，學校辦的商店，醫(yī)院辦的農(nóng)副產(chǎn)品基地，是可以抵押的；〈4〉所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的房地產(chǎn)。主要分兩種情況：第一種是繼承發(fā)生后，遺產(chǎn)尚未分割的房地產(chǎn)，此時財產(chǎn)到底歸誰所有尚未清晰。第二種情況是有爭議的財產(chǎn)，民事主體就財產(chǎn)的歸屬問題尚未達成一致，有關(guān)的司法機關(guān)或仲裁機關(guān)正在進行司法裁決或仲裁進行期間，而未有終局的處理決定，此時財產(chǎn)所有權(quán)人或使用人尚未清楚，故此類有爭議的房地產(chǎn)不能用作抵押；〈5〉被依法查封、扣押的或者采取強制措施的房地產(chǎn)；〈6〉有關(guān)法律、法規(guī)禁止抵押的房地產(chǎn)。如已列入拆遷范圍內(nèi)的房地產(chǎn)。換句話說，以上的房地產(chǎn)不得抵押。另外，對抵押合同的生效也做出規(guī)定，即房地產(chǎn)抵押合同自辦理登記之日起生效。

　　《擔保法》規(guī)定的可抵押的房地產(chǎn)的范圍是：

　�。ㄒ唬┑盅喝怂�有的房屋和其他地上定著物；

　�。ǘ�）抵押人依法有權(quán)處分的國有土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；

　　（三）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)；

　　根據(jù)抵押制度的要求，作為抵押物的房地產(chǎn)必須是能夠轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)，只有這樣才能實現(xiàn)轉(zhuǎn)讓的目的，而且，通過對抵押物條件的規(guī)定體現(xiàn)了抵押物的法定主義。如果所抵押的房地產(chǎn)是法律規(guī)定不能轉(zhuǎn)讓的，即使設定抵押權(quán)的其他條件已經(jīng)具備，這種抵押也是無效的民事行為，沒有法律拘束力。根據(jù)以上原則，可抵押的房地產(chǎn)必須具備以下幾個條件：

　　第一、房地產(chǎn)抵押人對所抵押的房地產(chǎn)必須具有處分權(quán)。

　　第二、抵押房地產(chǎn)必須是法律允許轉(zhuǎn)讓的。法律禁止轉(zhuǎn)讓的，如土地、國防設施等不得抵押，這類財產(chǎn)不能依民法方法轉(zhuǎn)讓所有權(quán)，所以不能作為抵押權(quán)的標的。

　　第三、抵押房地產(chǎn)價值應與所擔保的債權(quán)金額一致，抵押人所擔保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值。

　　第四、用作抵押物的財產(chǎn)原則上應便于管理和實施。我國《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，國有土地使用權(quán)可以抵押；集體所有土地使用權(quán)的抵押，從保護農(nóng)村土地資源和集體經(jīng)濟的角度出發(fā)，農(nóng)村和城市郊區(qū)的耕地、宅基地、自留地、自留山以及無定著物集體所有的土地使用權(quán)，不得抵押。另外，以集體所有的土地上的不動產(chǎn)抵押的，在實現(xiàn)抵押權(quán)時，不得改變土地的用途。從金融機構(gòu)角度出發(fā)，抵押物是否符合法律規(guī)定有房地產(chǎn)行政管理機構(gòu)、土地行政管理機構(gòu)進行最后的防范，金融機構(gòu)應對房地產(chǎn)價值的估價過程、方法、估價原則、估價范圍、估算價值的最后確定等關(guān)鍵問題嚴格審核，并對抵押物房地產(chǎn)的土地性質(zhì)進行確認，以確定抵押權(quán)實現(xiàn)時的受償風險。例如，對于集體所有的土地上的房地產(chǎn)進行估價的估價機構(gòu)慎重采用最高最佳使用原則進行估價，而只能按現(xiàn)在用途進行估價。

　　對于房地產(chǎn)的一部分是否可以作為抵押物，應以其是否為物的本質(zhì)上的不可分割部分進行判斷。如果為物的構(gòu)成部分，而法律又要求共同處分的，不得就物的一部分設定獨立的抵押權(quán)。

　　前面所涉及的抵押人所有的房屋是指（1）私有房產(chǎn)。例如，城市居民個人建造的房屋，自然人、法人購買的住宅、別墅和其他商品房，外國人在我國境內(nèi)的個人所有、數(shù)人共有的住宅和非住宅用房等。（2）集體所有房產(chǎn)。例如，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的廠房。（3）企事業(yè)單位投資建購的房屋。例如，企業(yè)、事業(yè)單位自建和購買的工商業(yè)用房、職工住房等。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定：依法取得的房屋所有權(quán)可以設定抵押權(quán)。

　　《擔保法》關(guān)于抵押擔保不僅在性質(zhì)上加以規(guī)定，同時在量上也有所要求，抵押人所擔保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值。財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔保的債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。這樣就存在復合抵押的情況，復合抵押在實踐中有以下三種形式：

　�。�1）同一抵押物向同一債權(quán)人多次抵押；

　　（2）同一抵押物向不同債權(quán)人分別抵押；

　�。�3）因償還債權(quán)所帶來的抵押物的余額部分進行的復合抵押。以同一抵押物向同一債權(quán)人多次抵押或向多個債權(quán)人抵押后，抵押人償還了一部分債權(quán)，增大了抵押物的余額部分，這部分可以再進行復合抵押。

　　對于同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)時，拍賣、變賣抵押物所得的價款《擔保法》做出如下規(guī)定：

　　抵押合同已登記生效的，按照抵押物的登記的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償。同一財產(chǎn)以登記抵押方式向兩個以上的債權(quán)人擔保抵押的，作為第一順序抵押登記的被擔保的債權(quán)，就拍賣、變賣抵押物的價款優(yōu)先清償，順序排在第二的，只能就拍賣、變賣抵押物的剩余部分受償，依此類推。如幾個抵押人進行抵押物登記的時間相同，即抵押物的登記順序無前后之分，那么就按照被抵押擔保的各債權(quán)的比例來清償。注意，在同一抵押物上設有多個抵押權(quán)的情況下，惟有第一順序的債權(quán)人行使抵押權(quán)，其他抵押權(quán)人無權(quán)直接行使，只能就第一順序債權(quán)的余額滿足自己的債權(quán)。

　　房地產(chǎn)的抵押，應當辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。很明顯，登記是房地產(chǎn)抵押合同的生效要件，沒有辦理房地產(chǎn)抵押合同登記則其不發(fā)生效力，抵押權(quán)人也無從取得有效的抵押權(quán)。因此，在房地產(chǎn)抵押合同已登記的情況下，即使抵押合同缺乏書面形式要件，該抵押合同仍然有效成立并生效，抵押權(quán)人有效取得抵押權(quán)。在房地產(chǎn)抵押合同未辦理的情況下，即使當事人之間已就房地產(chǎn)抵押合同訂立書面形式，根據(jù)《擔保法》第41條的規(guī)定，抵押合同并不生效。所以，房地產(chǎn)設立抵押權(quán)時，抵押合同的書面形式要求并不是抵押合同的生效要件。

　　辦理房地產(chǎn)抵押登記的機關(guān)包括：

　　1.以無地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門。我國《土地管理法》第5條、第11條規(guī)定，國務院土地行政主管部門統(tǒng)一負責全國土地的管理和監(jiān)督工作�？h級以上地方人民政府土地行政主管部門由省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)國務院有關(guān)規(guī)定確定。農(nóng)民集體所有的土地，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認所有權(quán)。農(nóng)民集體所有的土地，依法用于非農(nóng)業(yè)建設的，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認使用權(quán)；其中，中央國家機關(guān)使用的國有土地的具體登記機關(guān)，由國務院確定。根據(jù)《關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知》的規(guī)定，土地使用權(quán)的抵押登記必須以土地使用權(quán)的登記為基礎，并遵循登記機關(guān)一致的原則，異地抵押的，必須到土地所在地的原土地使用權(quán)登記機關(guān)辦理抵押登記。縣級以上地方人民政府的土地管理部門負責土地使用權(quán)登記工作。

　　2.以城市房地產(chǎn)或鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門。城市房地產(chǎn)屬《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》調(diào)整的對象，該法的第6條、第59條、第61條規(guī)定，國務院建設行政主管部門、土地管理部門依照國務院規(guī)定的職權(quán)劃分，各司其職、密切配合，負責全國的房地產(chǎn)管理工作。國家實行土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)登記發(fā)證制度。

　　因此，無論是從房地產(chǎn)抵押合同的議定或是房地產(chǎn)估價來講，確定權(quán)屬情況及其性質(zhì)是關(guān)鍵的環(huán)節(jié)，其直接規(guī)范著經(jīng)濟以及估價行為的合法性和有效性，對于從估價角度講確權(quán)之后的重要問題是確定在該權(quán)屬上的經(jīng)濟利益。

　　辦理房地產(chǎn)抵押登記應提交的文件主要有主合同和抵押合同以及房屋所有權(quán)證書、土地使用權(quán)證書。抵押登記程序可細分為兩部分：

　　一、土地使用權(quán)抵押登記程序

　�。ㄒ唬┩恋厥褂脵�(quán)的地價評估和合同的簽訂。土地使用權(quán)抵押應當由抵押人和抵押權(quán)人簽訂抵押合同。

　　1.以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)，由抵押權(quán)人進行地價評估或由具有土地估價資格的中介機構(gòu)評估并經(jīng)抵押權(quán)人認可后，由抵押人和抵押權(quán)人簽訂抵押合同。

　　2.以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)，由抵押人委托具有土地估價資格的中介機構(gòu)進行地價評估，經(jīng)土地管理部門確認，并批準抵押，核定出讓金后，由抵押人和抵押權(quán)人簽訂抵押合同。因此，在劃撥土地的估價中，金融機構(gòu)和房地產(chǎn)估價機構(gòu)都應對出讓金部分以及由此產(chǎn)生的相關(guān)稅費加以重視，房地產(chǎn)估價機構(gòu)有義務在估價報告中對其加以披露。這就要求房地產(chǎn)估價機構(gòu)詳細掌握當?shù)赜嘘P(guān)房地產(chǎn)的各種政策、規(guī)章制度，有依據(jù)的向相關(guān)的報告使用者提供咨詢意見，以實現(xiàn)房地產(chǎn)估價機構(gòu)的顧問功能。

　　3.鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)廠房等建筑物抵押涉及農(nóng)民集體土地使用權(quán)的抵押，由抵押人委托具有土地估價資格的中介機構(gòu)進行地價評估，經(jīng)土地管理部門的確認，并明確實現(xiàn)抵押權(quán)的方式，需要轉(zhuǎn)為國有的，同時核定土地使用權(quán)出讓金及相關(guān)稅費。然后，由抵押人和抵押權(quán)人簽訂抵押合同。

　　4.包方式取得的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的農(nóng)民集體土地使用權(quán)，由抵押人委托具有土地估價資格的中介機構(gòu)進行地價評估，并經(jīng)土地管理部門確認后，由抵押人和抵押權(quán)人簽訂抵押合同。

　　抵押出讓土地使用權(quán)的，抵押終止期限不得超過土地出讓終止期限。

　�。ǘ�）土地使用權(quán)抵押登記申請

　　土地使用權(quán)設立抵押權(quán)的，抵押人和抵押權(quán)人應在抵押合同簽訂后15日內(nèi)，持被抵押的土地的使用權(quán)證、抵押合同、地價評估及確認報告、抵押人和抵押權(quán)人的身份證件共同到土地管理部門申請抵押登記，一方到場申請抵押登記的，必須持有對方的授權(quán)委托文件。除提交上述材料外，還應分情況，提交以下材料：

　　1.劃撥土地使用權(quán)抵押的，提交土地管理部門確認的抵押宗地的土地使用權(quán)出讓金的證明；

　　2.房屋及其占有范圍內(nèi)的土地使用權(quán)抵押的，提交房屋所有權(quán)證；

　　3.抵押鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)廠房等建筑物涉及農(nóng)民集體土地使用權(quán)抵押的，提交集體所有者同意抵押的證明；

　　4.承包方式取得的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的集體土地使用權(quán)抵押的，提交該集體土地所有者同意抵押的證明；

　　5.抵押人和抵押權(quán)人委托他人辦理抵押登記的，提交委托書和代理人身份證件；

　　6.抵押權(quán)人為非金融機構(gòu)的，其抵押借款行為依法應當辦理有關(guān)批準手續(xù)的，應當提交有關(guān)批準文件；

　　同一宗地多次抵押時，以收到抵押登記申請先后為序辦理登記。未按規(guī)定提交有關(guān)證明文件的土地使用權(quán)抵押登記申請，土地管理部門不予受理。

　　（三）土地使用權(quán)抵押登記和變更登記

　　抵押登記申請經(jīng)審查，符合規(guī)定要求的，準予登記，土地管理部門在抵押土地的土地登記卡上進行注冊登記。同時在抵押人的土地使用證內(nèi)進行記錄，并向抵押權(quán)人核發(fā)《土地他項權(quán)利證明書》，土地使用權(quán)抵押權(quán)正式生效。因此，土地使用權(quán)抵押權(quán)取得的法律證明文件是《土地他項權(quán)利證明書》，土地抵押權(quán)人以任何形式占有或控制抵押人的土地使用證，不僅不符合法律規(guī)定，而且對其未來實現(xiàn)其抵押權(quán)不會產(chǎn)生任何有利的影響。

　　土地使用權(quán)分割抵押的，由土地管理部門確定抵押土地的界線和面積，即一宗土地分割抵押時的分割劃分權(quán)只能屬于土地管理部門。

　　抵押期間，抵押合同發(fā)生變更的，抵押當事人應當在抵押合同變更后15日內(nèi)，持有關(guān)文件到土地管理部門辦理變更抵押登記手續(xù)。

　　因處分抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)的，被處分土地使用權(quán)的受讓方、抵押人和抵押權(quán)人應在抵押財產(chǎn)處分30日內(nèi)持有關(guān)證明文件到土地管理部門辦理變更土地登記手續(xù)。處分抵押財產(chǎn)涉及集體土地所有權(quán)轉(zhuǎn)為國有土地的，按土地管理的有關(guān)規(guī)定辦理。

　　抵押合同的解除或終止，抵押權(quán)人應出具解除或終止抵押合同的證明文件，與《土地他項權(quán)利證明書》一起交抵押人、抵押人自抵押合同終止或解除之日起15日內(nèi)，持有關(guān)證明文件到土地管理部門辦理注銷抵押登記手續(xù)。

　　5.房地產(chǎn)抵押登記程序