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如何約定墊資施工與避免黑白合同

2008-09-17 11:06    【  【打印】【我要糾錯(cuò)】

  基本案情:

  2003年10月乙建筑公司在甲賓館舉行的酒店項(xiàng)目施工招標(biāo)中一舉中標(biāo)。乙公司中標(biāo)的工程承包造價(jià)為4673萬余元,但雙方簽約時(shí),甲賓館要求乙公司前期墊資2000萬元施工,乙公司考慮到這是一個(gè)工程總額近5000萬元的大合同,能拿到手不容易,于是就同意了甲賓館的要求。2003年10月12日雙方簽署了《建設(shè)工程施工合同》,該合同約定甲賓館在合同簽訂后10日內(nèi)支付工程總價(jià)款的15%,即700萬余元作為預(yù)付工程款,工程進(jìn)度款在工程達(dá)到正負(fù)零后10日內(nèi)支付工程總價(jià)款的 30%、工程封頂后10 日內(nèi)支付工程總價(jià)款的35%(扣除預(yù)付工程款部分)、竣工驗(yàn)收后10日支付工程總價(jià)款的30%,余款5%作為質(zhì)量保證金,待工程交付使用一年質(zhì)保期到期后清算。同日,甲乙雙方又簽訂了一份補(bǔ)充協(xié)議,約定由乙公司為甲賓館提供前期工程墊資2000萬元,該款項(xiàng)在工程竣工后90日內(nèi)由甲方一次性付清,該協(xié)議還約定考慮到乙公司承受的墊資壓力,甲賓館同意將工程價(jià)款增加150萬元,增加的該筆工程款在甲方向乙方償還2000萬元墊資款時(shí)一并支付給乙方。之后,施工合同報(bào)送當(dāng)?shù)亟ㄎM(jìn)行了備案,但補(bǔ)充協(xié)議未履行備案手續(xù)。2003年12月18日在工程出地面達(dá)到正負(fù)零時(shí),甲賓館支付了扣除2000萬元后的工程應(yīng)付款的余額部分102萬余元。之后,甲賓館按照施工合同的約定支付了其余工程進(jìn)度款。2004年10 月11日工程按期竣工,但甲賓館對(duì)乙公司的2000萬元墊資款和在協(xié)議中增加的150萬元工程款一直以資金緊張為由拖欠未付。2005年3月23日乙公司無奈訴至法院,要求甲賓館支付墊資工程款2000萬元和增加的工程價(jià)款150萬元,并按銀行計(jì)收逾期貸款利率請(qǐng)求支付相應(yīng)利息216萬余元。

  審理結(jié)果:

  一審法院經(jīng)審理支持了乙公司要求甲賓館支付工程款2000萬元的主張,并依據(jù)雙方簽署的施工合同判決甲賓館向乙公司支付工程欠款利息90余萬元。但法院以雙方簽署的補(bǔ)充協(xié)議沒有備案,因此不能作為雙方工程價(jià)款結(jié)算的依據(jù)為由,駁回了乙公司要求甲賓館支付增加的工程價(jià)款150萬元。同時(shí),法院還以甲乙雙方簽署的補(bǔ)充協(xié)議中沒有約定墊資利息為由,判決駁回了乙公司要求甲賓館對(duì)2000萬元墊資款按銀行計(jì)收逾期貸款利率的標(biāo)準(zhǔn)支付利息的訴訟請(qǐng)求。一審宣判后,乙公司不服而上訴,后經(jīng)咨詢律師意見,又主動(dòng)撤回了上訴,一審判決遂發(fā)生法律效力。

  分析與提示:

  墊資施工條款是有效合同條款。認(rèn)定合同及合同條款是否有效應(yīng)當(dāng)以我國合同法的規(guī)定為依據(jù)。1999年10月1日起施行的我國《合同法》第52 條規(guī)定,有下列情形之一的,合同無效:一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益;以合法形式掩蓋非法目的;損害社會(huì)公共利益;違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋中再次明確:“合同法實(shí)施以后,人民法院確認(rèn)合同無效,應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù),不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)!蹦敲,墊資施工是否違反了法律、行政法規(guī)呢?答案是否定的。

  禁止墊資施工主要是依據(jù)1996年6月原國家計(jì)劃委員會(huì)、建設(shè)部、財(cái)政部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》(以下簡(jiǎn)稱《通知》),從行政管理的角度說,這一《通知》是建設(shè)行政主管部門依法對(duì)工程合同進(jìn)行管理的重要依據(jù)。但是一些法院據(jù)此認(rèn)為施工合同中墊資施工的條款,違反了該強(qiáng)制性規(guī)定而屬于無效條款卻是不當(dāng)?shù)。因(yàn)樵撏ㄖ獜姆缮蟻碚f,至多屬于規(guī)章的范疇,并不屬于我國《合同法》第52條所規(guī)定的法律和行政法規(guī)。承發(fā)包雙方違反了該規(guī)定,應(yīng)當(dāng)接受有關(guān)行政主管部門的相應(yīng)處罰,但不應(yīng)當(dāng)因此影響民事合同的效力。而且目前我國建筑市場(chǎng)墊資施工的現(xiàn)象相當(dāng)普遍,一概認(rèn)定墊資合同或墊資條款無效既不利于承包商利益的保護(hù)也不符合國際慣例。

  考慮到上述原因,《解釋》明確了墊資條款不作無效處理,明確規(guī)定:“當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定,承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的,應(yīng)予支持,但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對(duì)墊資沒有約定的,按照工程欠款處理。當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒有約定,承包人請(qǐng)求支付利息的,不予支持。”在案例中,雖然甲乙雙方簽署的補(bǔ)充協(xié)議約定了工程墊資,但卻沒有對(duì)是否支付墊資利息做出明確約定,這正是乙公司請(qǐng)求支付墊資款利息得不到支持的原因。

  出現(xiàn)黑白合同應(yīng)以白合同為準(zhǔn)。在建設(shè)工程招投標(biāo)過程中,一些當(dāng)事人為了獲取其他利益,往往在簽訂中標(biāo)合同前后,就同一工程項(xiàng)目再簽訂一份或者多份與中標(biāo)合同的工程價(jià)款等主要內(nèi)容不一致的合同。實(shí)踐中,一般將備案的中標(biāo)合同稱為“白合同”,將另一份與中標(biāo)合同不一致且未備案的合同稱為“黑合同”。一些建筑企業(yè)屈從于發(fā)包人的壓力而簽訂“黑合同”的情形較為常見!昂诎缀贤钡某霈F(xiàn)直接造成招投標(biāo)流于形式,為了維護(hù)中標(biāo)合同的嚴(yán)肅性,我國《招標(biāo)投標(biāo)法》及相關(guān)行政法規(guī)規(guī)定了,招標(biāo)人與中標(biāo)人必須按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同,否則要給予相應(yīng)處罰,同時(shí)中標(biāo)合同的變更必須經(jīng)過法定程序。因此,“黑合同”雖然也可能是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示,但由于合同形式不合法,不產(chǎn)生變更“白合同”的法律效力。因此,《解釋》第21條明確規(guī)定:“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的,應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)!币簿褪敲鞔_了在出現(xiàn)“黑白合同”時(shí),應(yīng)以白合同為準(zhǔn)。在案例中,甲乙雙方雖然通過補(bǔ)充協(xié)議將工程價(jià)款增加了150萬元,但該補(bǔ)充協(xié)議并沒有保送當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門備案。因此,法院認(rèn)定以備案的《建設(shè)工程施工合同》而不是《補(bǔ)充協(xié)議》作為雙方對(duì)工程價(jià)款結(jié)算的依據(jù)是正確的。

  本案對(duì)施工企業(yè)的警示意義。從案例可以看出,《解釋》為施工企業(yè)維護(hù)承包人的合法權(quán)益提供了有力的法律武器。但是,如果施工企業(yè)不具備應(yīng)有的法律意識(shí),不知道或者不領(lǐng)會(huì)司法解釋的相關(guān)規(guī)定,缺乏糾紛發(fā)生前的事前防范和糾紛發(fā)生后的及時(shí)救濟(jì)措施,就會(huì)給自己造成了不應(yīng)有的損失。為此,建議施工企業(yè)在簽署《建設(shè)工程施工合同》時(shí),如果接受發(fā)包方提出的墊資要求,則要將墊資條款寫進(jìn)施工合同中,如果另行簽訂墊資合同或補(bǔ)充協(xié)議,則應(yīng)及時(shí)報(bào)送備案。同時(shí),如果施工企業(yè)堅(jiān)持發(fā)包方支付墊資利息,則一定要在合同中對(duì)利息標(biāo)準(zhǔn)做出詳細(xì)約定。當(dāng)然,施工企業(yè)還要注意約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)不要高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率,否則超過部分無效。

  還要提醒施工企業(yè)注意的是,簽訂中標(biāo)合同后,如果出現(xiàn)了變更合同的法定事由,承發(fā)包雙方可以協(xié)商一致變更合同,但要使變更后的合同發(fā)生法律效力,必須及時(shí)就合同變更的內(nèi)容到建設(shè)行政主管部門備案。只有這樣,才不會(huì)發(fā)生黑白合同的尷尬,施工企業(yè)的合法權(quán)益才能通過備案后的合同得到有效保護(hù)。

延伸閱讀:墊資 施工 黑白合同
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