2010年招標師案例分析備考輔導資料(38)

    [案例4.47]違規(guī)向中標候選人提出額外條件定標

    [背景]某國有資金投資的工程建設項目貨物采購，招標人定標過程中，細致審查了評標報告中推薦的三名中標候選人的投標文件，發(fā)現其在產品成熟度，社會信譽以及中標后的優(yōu)惠條件等方面存在較大差異，其中：

    第一中標候選人：產品的成熟度較高，有8年的生產歷史，市場占有率達到了4%左右，同時有較好的社會信譽，但其投標報價在評標委員會推薦的三名中標候選人中最高，也沒有承諾中標后額外提供一些優(yōu)惠條件。

    第二中標候選人：產品成熟度不如第一中標候選人，其提供的產品僅有4年左右的生產歷史，市場占有率達到1.5%左右，其投標報價為評標委員會推薦的三名中標候選人最低，也沒有承諾中標后額外提供一些優(yōu)惠條件。

    第三中標候選人：為新出產的該類產品，投放到市場不足兩年。其投標報價居中，同時有很好的優(yōu)惠承諾，即中標后免費提供三年易損件，為招標人免費培訓3名操作人員等。

    招標人認為第一中標候選人提供的產品最理想，但其高昂的價格以及沒有額外的優(yōu)惠，又讓其覺得吃虧。于是向第一中標候選人發(fā)出一份通知，要求該投標人在現有的報價基礎上，下浮2%，同時免費提供三年易損件，為招標人免費培訓3名操作人員。第一中標候選人在復函中僅同意為招標人免費培訓3名操作人員，其他條件一概不接受。此時招標人進退兩難，因為第二、三兩位中標候選人雖然有價格和后續(xù)服務的優(yōu)勢，但其產品不如第一中標候選人的產品穩(wěn)定。于是又向第一中標候選人發(fā)出了一封措詞嚴厲的通知，稱如不答應招標人的條件，將不采購其提供的產品。這一次第一中標候選人作了些讓步，同意免費提供三年易損件，但仍不同意下浮其投標報價，并認為招標人的做法違反了《招標投標法》。但招標人認為，既然招標人和投標人是為簽訂合同，只要中標通知書沒發(fā)出，招標人都有權利要求投標人做出某種更有利于招標人的承諾，也只有這樣才能采購到最滿足需求的產品。

    [問題]

    （1）招標人和投標人的觀點哪一種正確？為什么？

    （2）招標人應怎樣確定中標人？為什么？

    [分析] 本案涉招標人在確定中標人過程中的權利問題。《招標投標法》第四十三條和第五十五條明確規(guī)定，在確定中標人之前，招標人不能與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判，這樣規(guī)定的目的，是進一步規(guī)范招標采購活動，因為招標投標活動不同于其他采購方式，當事人在招標投標活動中的每一個環(huán)節(jié)都存在法定的權利與義務。如果是通常的合同談判，談判雙方均可以提出要約與條件，招標人的觀點是正確的，但用于招標投標活動，則不正確，因為法律明文規(guī)定在確定中標人之前，不允許對價格、方案等實質性內容進行談判。

    [參考答案]

    （1）本案中招標人的觀點不正確，投標人的觀點正確�！墩袠送稑朔ā返谒氖�三條明確規(guī)定，在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判；《工程建設項目貨物招標投標辦法》（27號令）第四十九條進一步規(guī)定，招標人不得向中標人提出壓低報價、增加配件等作為發(fā)出中標通知書和簽訂合同的條件。本案招標人的做法，直接違反了這一條法律的規(guī)定。

    （2）招標人在完成了對投標文件審查，確認評標報告符合相關規(guī)定后，應根據《工程建設項目貨物招標投標辦法》（27號令）第四十八條的規(guī)定確定中標人，即使用國有資金投資或國家融資的項目，招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人，僅在三種情況下，即排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力提出不能履行合同，或者招標文件規(guī)定應當提交履約保證金而在規(guī)定的期限內未能提交的，招標人可以確定排名第二的中標候選人為中標人，并以此類推。