核心提示：工程質(zhì)量保證金如今成了業(yè)主拖欠工程款的一個使用頻率最高的借口，對建筑施工企業(yè)而言，成了風箱里的老鼠兩頭受壓，還造成了沉重的經(jīng)濟負擔。

　　2005年1月12日，建設(shè)部（當時）與財政部聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于印發(fā)<建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法>的通知》（建質(zhì)[2005]17號，以下簡稱《通知》）。目的是為了建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理，落實工程在缺陷責任期內(nèi)的維修、修養(yǎng)責任�！锻ㄖ�》實施近四年以來，盡管對于保護業(yè)主利益，提升建筑工程質(zhì)量起到了很大的推動作用，但無須諱言，另一方面，工程質(zhì)量保證金卻成為業(yè)主拖欠工程款的一個使用頻率最高的借口，對建筑施工企業(yè)而言，造成了沉重的經(jīng)濟負擔。

　　建筑行業(yè)保證金現(xiàn)狀及其產(chǎn)生后果保證金的主要類型。經(jīng)調(diào)研，目前建筑行業(yè)內(nèi)的“保證金”主要有以下幾種：企業(yè)注冊保證金、民工工資保證金、工程投標保證金、履約保證金、工程質(zhì)量保修金、安全生產(chǎn)保證金、工期保證金、優(yōu)質(zhì)工程保證金等等。

　　通過對某省6家特級資質(zhì)企業(yè)和4家一級資質(zhì)企業(yè)的調(diào)查，筆者得出如下數(shù)據(jù)：2005年至2006年上半年，據(jù)這10家企業(yè)不完全統(tǒng)計，共交納各類“保證金”17.3901億元，其中企業(yè)注冊保證金295萬元，民工工資保證金11646萬元，工程投標保證金61307萬元，履約保證金26058萬元，安全生產(chǎn)保證金16475萬元，工期保證金和優(yōu)質(zhì)工程保證金2002萬元；其中工程質(zhì)量保證金56118萬元，占到全部保證金的近三分之一。以該省為例，現(xiàn)有建筑企業(yè)10796家，按企業(yè)資質(zhì)等級分，特級企業(yè)19家，一級企業(yè)430家，二級企業(yè)2235家，三級企業(yè)6779家。按照上述統(tǒng)計的結(jié)果推算，全省建筑企業(yè)每年交納的各類保證金大約有百億元之巨。2005年此建筑企業(yè)創(chuàng)利潤總額為113.3億元，所創(chuàng)利潤全額交納各類保證金，尚有較大的缺口，這個缺口只能向銀行借貸。

　　保證金主要來自于建筑施工企業(yè)的流動資金，其中不少部分是借之于銀行。以微利為特征的建筑施工企業(yè)，2005年該省建筑施工企業(yè)的平均利潤率不足2.2%，企業(yè)流動資金本來就少得可憐，這些保證金的交納，幾乎耗干了企業(yè)所有的流動資金。為了接工程、攬業(yè)務(wù)，使企業(yè)生存下去，向銀行借貸，無疑進一步增加了企業(yè)的負擔。巧婦難為無米之炊，建筑企業(yè)無流動資金，怎么能擴大再生產(chǎn)呢？

　　工程質(zhì)量保證金在執(zhí)行中存在的問題由上述該省建筑企業(yè)各類保證金的現(xiàn)狀分析可知，盡管工程投標保證金所占比重更大（約40%），但2003年5月正式實施的《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》作了明確規(guī)定，“招標人可以在招標文件中要求投標人交納投標保證金。投標保證金除現(xiàn)金外，可以是銀行出據(jù)的保函，保兌支票或現(xiàn)金支票”：“投標保證金一般不得超過投標總價的2%，但最高不得超過80萬元人民幣”：“招標人要求中標人提供履約保證金或其他形式履約擔保，不得強制要求中標人墊付中標項目建設(shè)資金。”也就是說，由于性質(zhì)不同，工程投標保證金在中標后一般會轉(zhuǎn)入履約保證金，并且占標價的比重較小，因而對建筑企業(yè)帶來的資金壓力很小。但工程質(zhì)量保證金則不然，按照《通知》的相關(guān)規(guī)定，無論在約定比例方面，還是在歸還周期方面，對建筑企業(yè)的影響要遠遠大于其他類型的保證金。

　　目前，我國建筑業(yè)普遍采取質(zhì)量保證金制度，為了保證工程質(zhì)量，施工企業(yè)要承擔相當于工程合同價5%－10%的質(zhì)量保證金，竣工3年后在質(zhì)量比較好、無投訴的前提下，才返給施工企業(yè)。但在實際中，施工企業(yè)往往不能按時拿到返還款。建設(shè)部某司負責人說：“從近三年清理拖欠工程款和農(nóng)民工工資的情況發(fā)現(xiàn)，建設(shè)單位以保修金名義長期扣留3%－5%的工程款，已嚴重影響施工企業(yè)的積累和發(fā)展，成為拖欠工程款乃至農(nóng)民工工資的重要原因。”

　　在過度競爭的建筑市場上，作為市場稀缺資源的工程承包權(quán)，交易平等是奢望，話語權(quán)在投資方，如果業(yè)主從制定發(fā)包文件開始，就打定主意要收取施工單位的履約保證金、質(zhì)量保修金，施工單位想抵制也難，除非所有施工企業(yè)都不去投他這個標，一旦簽訂了工程合同，想脫身就很難了。承如前面所述，《建筑法》第62條強調(diào)了“建筑工程實行質(zhì)量保修制”，并明確了保修范圍和時限；《建筑工程質(zhì)量管理條例》在第六章建筑工程質(zhì)量保修欄目下，第40條側(cè)重敘述了各分部分項工程的最低保修年限，第41條強調(diào)了施工單位應(yīng)當履行的保修義務(wù)并對造成質(zhì)量問題所承擔的賠償責任，這兩個法規(guī)文件都沒有提出交納質(zhì)量保修金的概念�！锻ㄖ�》的出發(fā)點是好的，但由于細節(jié)規(guī)定不完善，配套措施不健全，指導思想上缺乏對勞資雙方平等的保護意識，在執(zhí)行過程中就“走了形”，可以說成為業(yè)主拖欠工程款首要的“殺手锏”，也是制約建筑企業(yè)發(fā)展最沉重的“緊箍咒”。這具體體現(xiàn)在以下方面。

　　工程質(zhì)量保證金的約定比例問題《通知》頒布之前，工程質(zhì)量保證（修）金（以下簡稱“保證金”）一般以工程尾款的方式出現(xiàn)。盡管具體比例由雙方具體約定，但按照業(yè)內(nèi)的約定俗成，一般為工程款的2%～3%，最高不超過5%。并且，由于在性質(zhì)上屬于工程完工驗收合格后業(yè)主所必須付給承包商的款項，如果拖欠，一旦后者付諸法律手段，則業(yè)主敗訴可能性很大，故拖欠尾款要冒較大風險。但《通知》頒布之后，特別是其第三條第二款“發(fā)包人應(yīng)當在招標文件中明確保證金預留、返還等內(nèi)容，并與承包人在合同條款中對涉及保證金的下列事項進行約定：（一）保證金預留、返還方式；（二）保證金預留比例；……”，這就給業(yè)主利用保證金拖欠工程款提供了一個合法不合理的操作空間。在實際操作過程中，業(yè)主往往在合同中要求承包商訂立5%～10%的保證金，否則便以不簽約作為要挾。由于業(yè)主處于一個強勢的市場地位，很多承包商不得不就范，甚至有些帶資墊款的承包商也難以幸免，接受這種雙重的資金占壓。

　　工程質(zhì)量保證金的約定期限問題《通知》中對工程質(zhì)量保證金的約定期限是跟缺陷責任期相掛鉤的�！锻ㄖ�》第二條規(guī)定“本辦法所稱建設(shè)工程質(zhì)量保證金（保修金）（以下簡稱保證金）是指發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程承包合同中約定，從應(yīng)付的工程款中預留，用以保證承包人在缺陷責任期內(nèi)對建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進行維修的資金。缺陷是指建設(shè)工程質(zhì)量不符合工程建設(shè)強制性標準、設(shè)計文件，以及承包合同的約定。缺陷責任期一般為六個月、十二個月或二十四個月，具體可由發(fā)、承包雙方在合同中約定。”《通知》第三條也規(guī)定“發(fā)包人應(yīng)當在招標文件中明確保證金預留、返還等內(nèi)容，并與承包人在合同條款中對涉及保證金的下列事項進行約定：…（二）保證金預留期限；（四）缺陷責任期的期限及計算方式…”。

　　盡管《通知》中對缺陷責任期設(shè)定了“六個月、十二個月或二十四個月”三檔供雙方協(xié)商，但在實際執(zhí)行過程中，業(yè)主往往利用自己的強勢地位將其設(shè)定為短則一年，長則兩年，甚至更長。這樣一來，高達工程總價款5%～10%的資金被合法延遲一年甚至兩年才支付，況且，這么長的時間內(nèi)建筑物的產(chǎn)權(quán)很可能會發(fā)生變更，這一方面嚴重增加了建筑企業(yè)的資金壓力與財務(wù)成本，另一方面也大大增加了其經(jīng)營風險。因此，很多建筑企業(yè)感到《通知》缺乏對承包商的保護力度，對工程質(zhì)量保證金可以說是怨聲載道。