《合同法》在建筑領(lǐng)域法律體系中的得要性

　　建筑施工企業(yè)最關(guān)心的，是調(diào)整建筑領(lǐng)域法律關(guān)系的主要有哪些法律。經(jīng)過(guò)研究，認(rèn)為在建筑領(lǐng)域中，對(duì)施工企業(yè)而言，主要有兩大法律關(guān)系，分別由不同的法律來(lái)調(diào)整。第一個(gè)是行政法律關(guān)系，即建設(shè)行政主管部門(mén)對(duì)施工企業(yè)的行政管理法律關(guān)系，主要由《建筑法》、《招投標(biāo)法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程勘查設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》、《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)條例》等法律、行政法規(guī)、規(guī)章來(lái)調(diào)整。主要是根據(jù)上述法律對(duì)施工企業(yè)進(jìn)行資格資質(zhì)管理、對(duì)承接項(xiàng)目的質(zhì)量安全文明管理等；第二個(gè)平等民事主體之間的合同法律關(guān)系，屬于債法的范疇，主要包含兩類(lèi)合同關(guān)系，其中最重要的是，施工企業(yè)（承包人）和建設(shè)單位（發(fā)包人）之間的建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系；我們通常稱(chēng)為施工企業(yè)和上家的法律關(guān)系，即施工企業(yè)為乙方、發(fā)包人為甲方的法律關(guān)系。另一個(gè)是施工企業(yè)與下家的法律關(guān)系，即施工企業(yè)為甲方、材料供應(yīng)商為乙方的購(gòu)銷(xiāo)合同關(guān)系，及施工企業(yè)為承租方、大型機(jī)械公司為出租方的法律關(guān)系。

　　從以上分析可以看出，施工企業(yè)主要由兩個(gè)合同關(guān)系，即一個(gè)是對(duì)上家的，即甲方的建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系，一個(gè)是對(duì)下家的材料采購(gòu)合同，法律上稱(chēng)這種對(duì)上家和下家的法律關(guān)系為合同相對(duì)性，這兩個(gè)合同關(guān)系主要由合同法來(lái)調(diào)整。

　　建筑領(lǐng)域當(dāng)中，建設(shè)行政主管部門(mén)主要是管企業(yè)的資質(zhì)、質(zhì)量和安全；合同法所要調(diào)整的主要是經(jīng)濟(jì)利益，也就是人民幣。施工企業(yè)的目的是為了生存盈利，工人打工是為了養(yǎng)家糊口和提高生活質(zhì)量。

　　司法解釋在整個(gè)法律體系中的重要性《合同法》是由全國(guó)人民代表大會(huì)制定和通過(guò)的，但《合同法》規(guī)定的過(guò)于原則，不具有操作性，法官在審理具體案件過(guò)程中，很難直接適用《合同法》，這就為我國(guó)的審判實(shí)踐帶來(lái)了極大的困難，而且中國(guó)的法院是“兩審終審制”，最高人民法院對(duì)地方各級(jí)人民法院錯(cuò)誤的案件有權(quán)進(jìn)行再審，也就是說(shuō)，所有案子的最終發(fā)言權(quán)是在最高人民法院的。

　　最高人民法院為了統(tǒng)一全國(guó)法院的審判實(shí)踐，通過(guò)對(duì)個(gè)別案件的審理和審批，出臺(tái)了相關(guān)的指導(dǎo)意見(jiàn)，特別是司法解釋?zhuān)瑏?lái)統(tǒng)一全國(guó)的審判實(shí)踐，所以根據(jù)這種中國(guó)特色，各地法院在審理案子的時(shí)候，首先依據(jù)的是最高人民法院的司法解釋和批復(fù)，其次是法院內(nèi)部的審判指導(dǎo)，再次才是法律，最后是法理。所以，作為各地法院來(lái)講，司法解釋比法律更具有權(quán)威，這也是中國(guó)特色。

　　各級(jí)法院的判決對(duì)于整個(gè)建筑市場(chǎng)、特別是建筑施工企業(yè)的行為規(guī)范，具有導(dǎo)向性的作用，也就是講，法院的判決對(duì)施工企業(yè)的行為起著決定性的作用。如在2005年1月之前，在招投標(biāo)的建設(shè)工程施工合同中，存在著大量的陰陽(yáng)合同，雖然2000年1月1日實(shí)施的《招投標(biāo)法》第46條明確規(guī)定，但要法院在審理具體案件的時(shí)候，在司法解釋沒(méi)有出臺(tái)之前，要直接認(rèn)定陰合同無(wú)效，還是比較困難的，各地法院五花八門(mén)的案例都有。只有在2005年1月1日實(shí)施的最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》出臺(tái)之后，各地人民法院在認(rèn)定陰陽(yáng)合同的時(shí)候就有了依據(jù)，可以大膽的認(rèn)定以備案合同為準(zhǔn)進(jìn)行工程價(jià)款結(jié)算。

　　以上可見(jiàn)，在中國(guó)特定的國(guó)情下，最高法院的司法解釋比法律的作用要大，他可以創(chuàng)設(shè)法，所以，最高院的司法解釋?zhuān)瑢?duì)建筑施工企業(yè)來(lái)說(shuō)，非常重要。

　　什么是情勢(shì)變更原則？

　　《合同法司法解釋二》第26條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解釋合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。”

　　情勢(shì)變更原則在我國(guó)《合同法司法解釋二》頒布之前，法院在審理案件時(shí)要適用情勢(shì)變更原則是沒(méi)有法律依據(jù)的，即一般情況下是不允許法院在市理案件時(shí)適用情勢(shì)變更原則的。

　　根據(jù)《合同法》第八條規(guī)定：“依法成立的合同，對(duì)雙方當(dāng)事人具有法律效力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護(hù)。”

　　依法成立的合同，即在合同有效的前提下，合同對(duì)雙方當(dāng)事人來(lái)說(shuō)就是一種法律，當(dāng)事人必須嚴(yán)格按照合同來(lái)執(zhí)行，否則就要承擔(dān)違約責(zé)任。

　　我國(guó)情勢(shì)變更原則出臺(tái)的背景 

　　1.隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展 

　　2.2001年我國(guó)加入了WTO，所以法律也應(yīng)該和國(guó)際接軌；

　　3.法官的素質(zhì)也日益提高，目前法官的主流都是大學(xué)本科畢業(yè)并且都是通過(guò)了國(guó)家司法考試的，尤其是最高人民法院的法官，主流是碩士博土，相當(dāng)一部分是國(guó)外留學(xué)歸來(lái)的；

　　4.《合同法》的頒布也將近10年，在實(shí)踐中認(rèn)為不適用情勢(shì)變更原則是合同法的一大遺憾；

　　5.2008年10月，國(guó)際金融危機(jī)卷及全球，直接影響到我國(guó)的實(shí)體經(jīng)濟(jì)，直接影響到平等民事主體之間的合同履行，一大批有實(shí)力的企業(yè)倒閉，使得大批合同無(wú)法履行。

　　所以，最高人民法院根據(jù)這次金融危機(jī)特定的歷史條件，吸收國(guó)外情勢(shì)變更原則，與時(shí)俱進(jìn)地及時(shí)出臺(tái)了《合同法司法解釋二》，生產(chǎn)關(guān)系一定要適應(yīng)生產(chǎn)力的發(fā)展，才是OK的，法律作為上層建筑的重要組成部分，應(yīng)該適合目前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，才是OK的。

　　情勢(shì)變更原則適用的有關(guān)要件第一，關(guān)于對(duì)無(wú)法預(yù)見(jiàn)主張的審查。在確定是否可預(yù)見(jiàn)時(shí)，應(yīng)審查三個(gè)因素。其一，預(yù)見(jiàn)的時(shí)間。預(yù)見(jiàn)的時(shí)間應(yīng)當(dāng)是合同締結(jié)之時(shí)。其二，預(yù)見(jiàn)的標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為主觀標(biāo)準(zhǔn)，即以遭受損失一方當(dāng)事人的實(shí)際情況為準(zhǔn)。其三，風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)。如果根據(jù)合同的性質(zhì)可以確定當(dāng)事人在締約時(shí)能夠預(yù)見(jiàn)情勢(shì)變更或者自愿承擔(dān)一定程度的風(fēng)險(xiǎn)，則自無(wú)運(yùn)用情勢(shì)變更之余地。例如，合同標(biāo)的物是石油、焦炭、有色金屬等市場(chǎng)屬性活潑、長(zhǎng)期以來(lái)價(jià)格波動(dòng)較大的大宗商品或者是股票、期貨等風(fēng)險(xiǎn)投資型金融產(chǎn)品，通常不宜適用情勢(shì)變更原則。

　　第二，關(guān)于情勢(shì)變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的區(qū)分。情勢(shì)變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)雖不易區(qū)分，但兩者在風(fēng)險(xiǎn)的固有性、風(fēng)險(xiǎn)可預(yù)見(jiàn)性、風(fēng)險(xiǎn)的可歸責(zé)性等方面并不相同。法院在衡量某種重大客觀變化是否屬于情勢(shì)變更時(shí)，應(yīng)注意考量風(fēng)險(xiǎn)類(lèi)型是否屬于社會(huì)一般觀念上的預(yù)先無(wú)法預(yù)見(jiàn)、風(fēng)險(xiǎn)程度是否遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出正常人的合理預(yù)期、風(fēng)險(xiǎn)是否可以防范和控制、交易性質(zhì)是否屬于通常的“高風(fēng)險(xiǎn)高收益”范圍等因素，并結(jié)合市場(chǎng)具體情況，在個(gè)案中識(shí)別情勢(shì)變更和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

　　第三，關(guān)于調(diào)整尺度的價(jià)值取向。如果當(dāng)事人經(jīng)過(guò)誠(chéng)信地再交涉后仍然無(wú)法改訂合同而請(qǐng)求人民法院變更或解除合同的，人民法院在利益衡量方面應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，司法解釋規(guī)定情勢(shì)變更原則的適用并非單向地豁免債務(wù)人的義務(wù)而使債權(quán)人單方承受不利后果，而是要求人民法院應(yīng)當(dāng)充分注意利益均衡，公平合理地調(diào)整雙方利益格局。在調(diào)整尺度的價(jià)值取向把握上，人民法院仍應(yīng)遵循側(cè)重于保護(hù)守約方的原則。

　　情勢(shì)的種類(lèi)所謂“情勢(shì)”，是指客觀情況，具體泛指一切與合同有關(guān)的客觀事實(shí)，如戰(zhàn)爭(zhēng)、經(jīng)濟(jì)危機(jī)、政策調(diào)整等等。概念的重點(diǎn)，在“如何同有關(guān)”這個(gè)限制上�？陀^事實(shí)的發(fā)生與合同無(wú)關(guān)或?qū)�合同影響甚微，就不屬�?ldquo;情勢(shì)”之例。關(guān)于情勢(shì)的類(lèi)型，經(jīng)過(guò)多年司法實(shí)踐，德國(guó)法上總結(jié)的較為完整，其類(lèi)型化可資借鑒。在德國(guó)法上“情勢(shì)”主要被總結(jié)為以下幾類(lèi)：

　　第一，貨幣貶值。在以貨幣作為履行標(biāo)的的長(zhǎng)期雙務(wù)合同中，貨幣貶值是一種影響平衡關(guān)系的常見(jiàn)類(lèi)型。主要是對(duì)外承接業(yè)務(wù)的工程，以美元作為貨幣結(jié)算的如果貨幣貶值，將影響實(shí)際的工程價(jià)款及利潤(rùn)。

　　第二，法律變動(dòng)與行政行為。法律變動(dòng)通常為當(dāng)事人所不能預(yù)見(jiàn)，往往會(huì)構(gòu)成履行不能或情勢(shì)變更。主要有以下幾種情況：其一，征收。其二，稅法的變動(dòng)。德國(guó)最高法院的基本意見(jiàn)是，除非當(dāng)事人對(duì)稅收的結(jié)果在合同中作出明確約定，否則稅法變動(dòng)的結(jié)果由當(dāng)事人自己承擔(dān)。其三，兩德統(tǒng)一后的法律變動(dòng)。兩德統(tǒng)一后，貨幣合并、土地私有化等進(jìn)程導(dǎo)致原來(lái)東德境內(nèi)的合同和許多東、西德之間的合同喪失了原來(lái)的基礎(chǔ)。對(duì)此，除了專(zhuān)門(mén)立法加以解決外，還有很多個(gè)案，法院適用情勢(shì)變更原則作出了相應(yīng)的判決。其四，經(jīng)濟(jì)管理法律的變動(dòng)。

　　比如《勞動(dòng)合同法》于2007年6月29日由第十屆全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)，于2008年1月1日起施行，導(dǎo)致勞動(dòng)力成本的大幅上漲。第五十五條規(guī)定：“集體合同中勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)條件等標(biāo)準(zhǔn)不得低于當(dāng)?shù)厝嗣裾�府�?guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)；用人單位與勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同中勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)條件等標(biāo)準(zhǔn)不得低于集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。”

　　第三，災(zāi)難。天災(zāi)人禍大多不能預(yù)見(jiàn)、不能避免、不能克服。但是，能否成為“情勢(shì)”，還要看其與合同的關(guān)聯(lián)程度。就中國(guó)而言，在出現(xiàn)災(zāi)難的情況下，可以直接通過(guò)適用《合同法》第l17條的不可抗力條款加以解決。

　　比如，2003年春開(kāi)始的SARS在全國(guó)蔓延，因?yàn)檎�府及有關(guān)部門(mén)為防治“非典”疫情而采取行政措施，直接導(dǎo)致一大批合同無(wú)法履行。又比如，2004年春節(jié)開(kāi)始，罕見(jiàn)的“民工荒”暗潮席卷浙江。民工荒直接影響了施工項(xiàng)目的正常進(jìn)行，給施工企業(yè)帶來(lái)極大的壓力。

　　第四，其他經(jīng)濟(jì)因素的變化。這里的經(jīng)濟(jì)環(huán)境，包括影響民事主體生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)的各種客觀因素。其一，成本增加。但只是在特別的情況下，外界因素導(dǎo)致成本異乎尋常地增高，才有適用情勢(shì)變更的余地。其二，技術(shù)發(fā)展。技術(shù)的發(fā)展也可以導(dǎo)致合同標(biāo)的貶值。

　　以下情形一般可以認(rèn)定為情勢(shì)變更：（1）物價(jià)飛漲（需要量化）；（2）合同基礎(chǔ)喪失（如合同標(biāo)的物滅失）；（3）匯率大幅度變化；（4）國(guó)家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易政策變化。當(dāng)然，上述只是列舉了可能適用情勢(shì)變更原則的典型，具體還應(yīng)結(jié)合個(gè)案。情勢(shì)的類(lèi)型化應(yīng)當(dāng)在案件審判的過(guò)程中不斷得到豐富和總結(jié)。

　　在具體的司法實(shí)踐中，情勢(shì)變更的類(lèi)型有很多，在確認(rèn)時(shí)，應(yīng)該采取具體問(wèn)題具體分析的態(tài)度。具體判斷是否構(gòu)成情勢(shì)變更，應(yīng)以是否導(dǎo)致合同基礎(chǔ)喪失，是否致使目的落空，是否造成對(duì)價(jià)關(guān)系障礙，作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)認(rèn)定這種情勢(shì)的變化是重大的，也就是作為合同基礎(chǔ)的客觀情況不僅發(fā)生了變化，而且這種變化對(duì)原合同的成立和履行有重大影響。如同際市場(chǎng)需求大的變化，價(jià)格大的起伏，國(guó)內(nèi)政策法律重大調(diào)整等。若只是一般變化，對(duì)合同的成立和履行沒(méi)有重大影響，則不認(rèn)為是情勢(shì)變更，如價(jià)格正常變化，貨源相對(duì)減少等。應(yīng)嚴(yán)格按照本解釋第26條之規(guī)定的條件，嚴(yán)格認(rèn)定合同訂立的前后變化是否構(gòu)成情勢(shì)變更，嚴(yán)格與其他情況相區(qū)別，按照公平和誠(chéng)實(shí)信用的原則，靈活運(yùn)用．審慎適用，以達(dá)到良好的效果。

　　情勢(shì)變更原則的效力和法律后果適用情勢(shì)變更原則對(duì)于當(dāng)事人來(lái)講主要有兩個(gè)效力：

　　（1）變更合同。變更合同可以使合同雙方的權(quán)利義務(wù)重新達(dá)致平衡，使合同的履行變得公正合理。變更可以對(duì)合同的主要條款進(jìn)行變更，如合同標(biāo)的數(shù)額的增減、標(biāo)的物的變更、履行方式等。

　�。�2）解除合同。根據(jù)案件的具體情況并結(jié)合適用情勢(shì)變更原則的具體規(guī)定，如果變更合同尚不能消除雙方顯失公平的結(jié)果，就可以進(jìn)行解除合同。解除合同的場(chǎng)合通常包括：在合同目的因情勢(shì)變更而不能實(shí)現(xiàn)的場(chǎng)合，或者合同履行因情勢(shì)變更而成為不可期待的場(chǎng)合，或者合同履行因情勢(shì)變更而喪失意義的場(chǎng)合，在這類(lèi)場(chǎng)合下，一般就可以解除或終止合同。

　　上述兩個(gè)效力的層次是不同的，也就是法院在認(rèn)定變更或解除合同方面應(yīng)遵循一定的順序。按照合同嚴(yán)守的原則，法律優(yōu)先考慮在最大限度范圍內(nèi)維持原有的合同關(guān)系。因此，如果合同有變更的可能，應(yīng)該首先變更合同，如果變更合同還不能消除雙方顯失公平的結(jié)果，則考慮解除合同。如果當(dāng)事人堅(jiān)持解除合同，而該合同達(dá)到司法解釋所認(rèn)定的“繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的”，法院可以認(rèn)定直接解除合同。

　　案例：2007年12月，浙江XX建筑集團(tuán)股份有限公司經(jīng)過(guò)公開(kāi)招投標(biāo)，以最低價(jià)中標(biāo)的形式，中標(biāo)XX大廈，一共6萬(wàn)平方米，造價(jià)為1億，并簽訂建設(shè)工程施工合同。2008年4月份開(kāi)工時(shí)，鋼材價(jià)格突飛猛漲，而且還有繼續(xù)上漲的趨勢(shì)。分公司經(jīng)理緊急召見(jiàn)我們，協(xié)商處理此事。這個(gè)分公司的經(jīng)理，要求解除合同，不要做這個(gè)項(xiàng)目了。由于當(dāng)時(shí)合同法司法解釋二“情勢(shì)變更原則”還沒(méi)有出臺(tái)，解除合同是要承擔(dān)違約責(zé)任，這個(gè)違約責(zé)任就是鋼材上漲的差價(jià)要有施工企業(yè)賠償?shù)�。所以，這個(gè)合同放到現(xiàn)在來(lái)看，如何處理·根據(jù)合同法司法解釋二情勢(shì)變更原則的規(guī)定，一個(gè)是變更，二是解除。所謂“變更”，是指施工企業(yè)正式發(fā)函給發(fā)包人，提出由于鋼材價(jià)格上漲，要求變更鋼材價(jià)格，進(jìn)行協(xié)商；如果協(xié)商不成，可以直接發(fā)函給發(fā)包人要求解除合同，而無(wú)需承擔(dān)違約責(zé)任。

　　《建設(shè)工程施工合同》在履行過(guò)程中遇到材料、人工大幅上漲、下跌時(shí)怎么適用情勢(shì)變更原則建筑領(lǐng)域與其他領(lǐng)域適用情勢(shì)變更原則的情況是不一樣的，比如商品房買(mǎi)賣(mài)合同、期貨、股票、鋼材、水泥、木材的購(gòu)銷(xiāo)合同。

　　適用情勢(shì)變更原則，合同訂立時(shí)的目的的落空、基礎(chǔ)的動(dòng)搖是最重要的。

　　股票、期貨、權(quán)證交易是具有巨額風(fēng)險(xiǎn)、巨額回報(bào)的行業(yè)，所以它不能適用情勢(shì)變更原則。

　　房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)是一個(gè)高風(fēng)險(xiǎn)、高回報(bào)的行業(yè)，土地出讓合同中的土地價(jià)格假如遇到國(guó)家宏觀調(diào)控的政策，引發(fā)地價(jià)的漲跌，能否適用情勢(shì)變更原則·我們來(lái)看一下，現(xiàn)在頻繁出現(xiàn)的“地王”，如：綠地集團(tuán)分別以9．57億元和12億元的價(jià)格接連拿下上海松江區(qū)辰花路15號(hào)B地塊和徐匯區(qū)斜土街道107街坊，創(chuàng)今年上海土地出讓價(jià)格的新高。這些地王高價(jià)拍的土地，如果地價(jià)后來(lái)跌了，而且跌得厲害，能否主張適用情勢(shì)變更原則，房地產(chǎn)本身是一個(gè)高風(fēng)險(xiǎn)高回報(bào)的暴利行業(yè)，不能適用情勢(shì)變更原則。

　　同樣，在商品房買(mǎi)賣(mài)合同中，比如房?jī)r(jià)上漲，出賣(mài)方提出解除合同，能不能適用情勢(shì)變更原則來(lái)變更合同價(jià)格或者解除合同·舉例：2009年4月1日上海東方曼哈頓，價(jià)格是每平米25000元，在合同履行過(guò)程中，漲到每平米35000元，出賣(mài)人可以不可以要求變更合同價(jià)格或者解除合同。我認(rèn)為也是不可以的，出賣(mài)人不能適用情勢(shì)變更原則來(lái)變更合同價(jià)格或者解除合同。理由是，出賣(mài)人的合同目的沒(méi)有落空，基礎(chǔ)沒(méi)有動(dòng)搖。

　　再如，2008年9月3日，萬(wàn)科在杭州的四個(gè)樓盤(pán)突然推出最低折扣7.3折，此舉引爆了杭州樓市地震，終結(jié)了杭州市8年來(lái)房?jī)r(jià)瘋漲的神話(huà)，但遭到了本地開(kāi)發(fā)商譴責(zé)、抵制和老業(yè)主的強(qiáng)烈反對(duì)，并出現(xiàn)上百業(yè)主打砸事件。那么，試問(wèn)：小業(yè)主能否適用情勢(shì)變更原則來(lái)變更房?jī)r(jià)或者解除合同·我認(rèn)為也是不能的，理由是，小業(yè)主買(mǎi)房是用來(lái)自住的，房?jī)r(jià)漲跌對(duì)他買(mǎi)房的合同目的沒(méi)有落空、基礎(chǔ)沒(méi)有動(dòng)搖，所以不能適用情勢(shì)變更原則。

　　施工企業(yè)在合同履行過(guò)程中，對(duì)下游鋼材購(gòu)銷(xiāo)合同、商品混凝土合同、木材購(gòu)銷(xiāo)合同，在合同履行過(guò)程中價(jià)格遇到漲跌超過(guò)20％左右的情況，能不能適用情勢(shì)變更原則·我們認(rèn)為，購(gòu)銷(xiāo)合同是一個(gè)經(jīng)營(yíng)性合同。故這一合同基本上也不能適用。

　　這個(gè)合同不能適用，那個(gè)合同也不能適用，建筑企業(yè)心都冷了。我們建設(shè)施工合同在履行過(guò)程中能否適用情勢(shì)變更呢·建設(shè)工程施工合同和其他合同存在本質(zhì)的區(qū)別，根本不同的。是否適用情勢(shì)變更，如何適用，我們一起通過(guò)分析來(lái)破解這道難題。

　　施工合同在履行過(guò)程中，是否適應(yīng)情勢(shì)變更原則，要解決好以下幾個(gè)重要問(wèn)題。

　　1．建筑施工企業(yè)承接業(yè)務(wù)、履行建設(shè)工程施工合同的目的是什么·管理人員也好，打工的人也好，最基本的目的是什么，掙錢(qián)，掙更多的錢(qián)，養(yǎng)家糊口奔小康；管理人員向白領(lǐng)進(jìn)軍。那么建筑施工企業(yè)呢，盈利掙錢(qián)是最基本目的，他不是一個(gè)慈善機(jī)構(gòu)。

　　2．建設(shè)工程施工合同的性質(zhì)是什么·根據(jù)國(guó)內(nèi)外的理論、實(shí)踐和我國(guó)合同法規(guī)定，其性質(zhì)是一個(gè)加工承攬合同。

　　國(guó)外的法律沒(méi)有把建設(shè)工程施工合同單獨(dú)列為一種合同類(lèi)型，而是直接把它規(guī)定為加工承攬合同。如：1894年的《法國(guó)民法典》第1779條、德國(guó)民法典第648條、日本民法典第638條、意大利民法典第1668條、臺(tái)灣地區(qū)民法典第494條。

　　我國(guó)的《合同法》雖然把建設(shè)工程合同作為獨(dú)立的一章即第16章“建設(shè)工程合同”加以規(guī)定，但在16章的第287條又規(guī)定了，“本章沒(méi)有規(guī)定的，適用承攬合同有關(guān)規(guī)定”�？梢�(jiàn)，建設(shè)工程合同，是特殊的承攬合同，其性質(zhì)還是承攬合同。

　　加工承攬性質(zhì)決定了它與買(mǎi)賣(mài)合同、高風(fēng)險(xiǎn)、高回報(bào)合同（房地產(chǎn)項(xiàng)目、商品房買(mǎi)賣(mài)合同）有著原則性的區(qū)別，與股票期貨更是有著質(zhì)的不同，區(qū)別更大。

　　3．建設(shè)工程施工合同是一個(gè)承攬合同，是一個(gè)提供勞務(wù)為主、以提供勞務(wù)為主要手段的合同。而且人工要占到整個(gè)工程造價(jià)的20％左右。

　　根據(jù)以上三點(diǎn)，可以看出，它是一個(gè)加工合同，和購(gòu)銷(xiāo)合同、經(jīng)營(yíng)性合同是有本質(zhì)區(qū)別的，與高風(fēng)險(xiǎn)、高回報(bào)的行業(yè)更有著本質(zhì)不同，它是一個(gè)微利行業(yè)。所以在合同履行過(guò)程中基礎(chǔ)脆弱，目的容易落空，這就決定了它和其他合同在適應(yīng)情勢(shì)變更原則時(shí)有著根本的不同。所以建設(shè)工程施工合同在合同履行過(guò)程中遇到鋼材價(jià)格、商品混凝土價(jià)格、人工價(jià)格大幅上漲的時(shí)候應(yīng)該適用情勢(shì)變更原則。但最難的是怎樣適用·即建設(shè)工程施工合同在履行過(guò)程中，在怎么樣的情況下來(lái)適用情勢(shì)變更原則·其標(biāo)準(zhǔn)是什么·把握范圍是什么，度又是什么·根據(jù)以上分析，馮小光法官在《建筑時(shí)報(bào)》講的是正確的，即“認(rèn)定價(jià)格異常變動(dòng)或調(diào)整合同價(jià)格的方法均應(yīng)以施工企業(yè)不虧損或?qū)崿F(xiàn)微利為考量標(biāo)準(zhǔn)，讓整個(gè)建筑施工行業(yè)都因?yàn)閮r(jià)格異動(dòng)導(dǎo)致收入低于成本顯然是不合適的。”

　　因此，認(rèn)定建設(shè)工程施工企業(yè)在合同履行過(guò)程中適用情勢(shì)變更原則的標(biāo)準(zhǔn)和度，就是不能讓施工企業(yè)虧損或者實(shí)現(xiàn)微利。

　　另外，如果在合同履行過(guò)程中，材料、機(jī)械和人工價(jià)格下跌了，發(fā)包人能否提出適用情勢(shì)變更原則·對(duì)建筑領(lǐng)域不熟悉的人來(lái)講，一定會(huì)得出這樣的結(jié)論，即也是可以適應(yīng)情勢(shì)變更原則，比如浙江省建建發(fā)（2008）163號(hào)文件也是這樣認(rèn)為的。但我們認(rèn)為這是值得商榷的。對(duì)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)來(lái)講，它是一個(gè)高風(fēng)險(xiǎn)高回報(bào)的行業(yè)，其利潤(rùn)是高額的，如果在合同履行過(guò)程中，價(jià)格下跌，其合同基礎(chǔ)并沒(méi)有動(dòng)搖，合同目的也是沒(méi)有落空，因?yàn)楫?dāng)材料價(jià)格下跌的時(shí)候，施工企業(yè)還是會(huì)按照合同的要求按時(shí)按質(zhì)地把房子造好、交付給發(fā)包人的。

　　對(duì)于國(guó)家投資的項(xiàng)目來(lái)說(shuō)，比如造一座橋梁，材料價(jià)格下跌的時(shí)候，作為發(fā)包人的國(guó)家，訂立合同的目的還是可以實(shí)現(xiàn)，基礎(chǔ)也沒(méi)有動(dòng)搖，施工企業(yè)還是會(huì)按照合同約定的工期和質(zhì)量的把橋梁造好，而且會(huì)做得更好。

　　所以，對(duì)發(fā)包人來(lái)說(shuō)，在合同履行過(guò)程中，材料、機(jī)械和人工的下跌，合同目的沒(méi)有落空，基礎(chǔ)沒(méi)有動(dòng)搖，故不存在適用情勢(shì)變更原則的基礎(chǔ)。

　　對(duì)于施工企業(yè)來(lái)說(shuō)，主要由兩個(gè)合同相對(duì)方，一個(gè)是與發(fā)包人的施工合同，另外一個(gè)是與下家的鋼材購(gòu)銷(xiāo)合同，鋼管、模板、機(jī)械租賃合同，在合同履行過(guò)程中遇到鋼材價(jià)格下跌或者上漲，一般情況下，購(gòu)銷(xiāo)合同中都不能適用情勢(shì)變更原則。因?yàn)樽鲣摬纳�意的貿(mào)易公司，是一個(gè)經(jīng)營(yíng)行為，和我們建設(shè)工程的加工承攬合同有著本質(zhì)的不同，他們的利潤(rùn)比我們施工行業(yè)要高得多、風(fēng)險(xiǎn)也要大得多，鋼材價(jià)格漲跌在20％以?xún)?nèi)的，屬于正常的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，一般不予調(diào)整，超過(guò)20％的，根據(jù)具體情況而定。

　　從以上分析，施工企業(yè)在什么情況可以適應(yīng)情勢(shì)變更原則。我們可以發(fā)現(xiàn)這樣一個(gè)道理，《合同法司法解釋二》第26條的情勢(shì)變更原則，對(duì)建筑施工企業(yè)來(lái)講，是有百利無(wú)一害的，也就是說(shuō)，在履行建設(shè)工程施工合同過(guò)程中，遇到材料人工價(jià)格大幅上漲時(shí)，承包人是可以調(diào)差的，而當(dāng)材料人工下降的時(shí)候，發(fā)包人是不能調(diào)差的。上海人講就是撿了個(gè)皮夾子，紹興人的說(shuō)法是發(fā)了筆橫財(cái)。

　　如果是鋼材采購(gòu)合同，鋼模機(jī)械租賃合同，一般情況下是不能適應(yīng)情勢(shì)變更原則的。如果我們把情勢(shì)變更原則運(yùn)用得好，就可以為建筑施工企業(yè)預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)，創(chuàng)造更多的效益。

　　所以，我們一定要做好情勢(shì)變更這一篇文章．為建筑施工企業(yè)預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)、創(chuàng)造更多的效益。