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FIDIC條款下承包商的索賠研究

2010-10-14 11:55  來源于網(wǎng)絡(luò)  【  【打印】【我要糾錯】

  在國際工程項目管理中,合同管理是整個項目管理的核心,而索賠管理則是合同管理的重要組成部分。從國際工程承包商的角度來看,索賠就是以FIDIC條款(本文主要以1999年版FIDIC條款為主)為基礎(chǔ),并依據(jù)合同有關(guān)規(guī)定,要求原定合同價格和工期以外的補償?shù)囊环N權(quán)利主張。索賠包括向業(yè)主的索賠及向分包商和供應商的索賠兩部分,而向業(yè)主的索賠按照發(fā)生的原因又分為業(yè)主的違約造成的索賠、工程師的行為造成的索賠、工程變更造成的索賠及風險因素造成的索賠四個部分。

  下面僅對上述向業(yè)主索賠的五部分,并與技術(shù)管理工作有關(guān)的索賠進行初步研究與探討。

  1、業(yè)主的違約造成的索賠

  由于業(yè)主與承包商之間存在直接的合同關(guān)系,因此,業(yè)主的違約構(gòu)成了引起承包商索賠的主要原因之一,其中與技術(shù)管理工作有關(guān)的索賠按照發(fā)生的原因主要包括如下幾個方面:

  1.1 承包商權(quán)益的轉(zhuǎn)讓

  根據(jù)FIDIC條款1.7中的規(guī)定,業(yè)主不應將按照合同規(guī)定應屬于承包商范圍的技術(shù)工作(包括Shop Drawing、Method Statement、Calculation及Material Submittal等,本文簡稱SMCM)轉(zhuǎn)讓給他人。否則由此給承包商造成的損失,承包商有權(quán)提出索賠。索賠內(nèi)容為T+C+P(“T”表示一般可以索賠工期,“C”表示一般可以索賠成本或費用,“P”表示一般可以索賠利潤或預期可得利益)。

  1.2 未能及時通知文件中的缺陷及錯誤

  根據(jù)FIDIC條款1.8之規(guī)定,業(yè)主或工程師在施工的技術(shù)文件中發(fā)現(xiàn)了技術(shù)性缺陷或錯誤,應及時通知承包商,否則,因未發(fā)出通知或延遲發(fā)出通知而使承包商遭受的損失,承包商有權(quán)提出索賠。索賠內(nèi)容為T+C+P。

  1.3 業(yè)主將承包商的技術(shù)文件非法轉(zhuǎn)讓與第三方

  根據(jù)FIDIC條款1.10中之規(guī)定,業(yè)主未經(jīng)承包商同意在FIDIC條款1.10允許的范圍之外,為其它的目的將承包商已經(jīng)完成的SMCM傳送給第三方,承包商有權(quán)提出索賠。索賠內(nèi)容為C+P。

  1.4 指定分包商的反對

  根據(jù)FIDIC條款4.5中之規(guī)定,承包商沒有義務(wù)雇傭一個他已通知業(yè)主和工程師,并提交具體證明資料說明其有理由反對的指定分包商。若業(yè)主堅持使用該被承包商反對的分包商,從而給承包商造成的SMCM方面的損失,承包商有權(quán)進行索賠。索賠內(nèi)容為T+C。

  1.5 業(yè)主提供錯誤的現(xiàn)場技術(shù)數(shù)據(jù)

  根據(jù)FIDIC條款4.10中之規(guī)定,業(yè)主應在基準日(指標書提交之日)前,將其取得的所有現(xiàn)場技術(shù)數(shù)據(jù)提交給承包商,以使承包商能夠參照該類數(shù)據(jù)初步制定技術(shù)工作的內(nèi)容與計劃,并使承包商自身能夠在技術(shù)上對該項目進行初步可行性研究,否則由此引起的承包商費用及工期的增加,承包商有權(quán)做出索賠。索賠內(nèi)容為T+C+P。

  1.6 由于業(yè)主或工程師的原因使承包商遭受到SMCM方面的侵權(quán)索賠

  因業(yè)主違反FIDIC條款4.10中之規(guī)定,使承包商遭受到來自第三方的SMCM方面的侵權(quán)索賠,承包商有權(quán)對業(yè)主進行索賠。索賠內(nèi)容為C。

  2. 工程師的行為造成的索賠

  雖然工程師和承包商之間沒有直接的合同關(guān)系,但是由于業(yè)主在與承包商簽訂的合同中一般都承諾了工程師代表他應履行的職責和義務(wù),因此,若工程師沒有按照合同履行其義務(wù)和職責,即被認為是業(yè)主違反了合同,而由此對承包商造成的損失,承包商有權(quán)對業(yè)主提出索賠。由于工程師的行為造成的索賠與技術(shù)管理工作有關(guān)的,按照其原因主要包括:

  2.1 無故扣押或拖延已批準或未批準的SMCM、RFI及Technical Proposal的回復

  根據(jù)FIDIC條款1.3之規(guī)定,工程師對承包商所報批的SMCM、RFI及Technical Proposal等技術(shù)性文件,無論是否批準,都應按照合同規(guī)定或國際慣例按時予以回復,若工程師無故扣押或拖延該類文件的回復,由此造成的損失承包商有權(quán)對業(yè)主進行索賠。索賠內(nèi)容為T+C+P。

  2.2 拖延交付圖紙或指示

  如果由于工程師未能在合理的,并在承包商附有細節(jié)的通知中要求的時間內(nèi)發(fā)出圖紙或指示,使承包商遭受費用和工期的損失,承包商有權(quán)對此做出索賠。索賠內(nèi)容為T+C+P。

  2.3 對SMCM的錯誤回復

  由于工程師對承包商所報審的SMCM的回復意見可視為工程師為實施工程準備的文件,因此根據(jù)FIDIC條款1.8之規(guī)定承包商應及時將該回復意見的缺陷及錯誤通知業(yè)主及工程師,若工程師仍堅持該錯誤的意見,而使承包商遭受到費用和工期的損失,則承包商有權(quán)根據(jù)FIDIC條款3.2對此做出索賠。索賠內(nèi)容為T+C+P。

  2.4 工程師在處理技術(shù)問題時的不稱職表現(xiàn)

  FIDIC條款3.2明確規(guī)定,業(yè)主所雇傭的人員(包括代表業(yè)主利益的工程師)應具有適當?shù)馁Y質(zhì)、履行其任務(wù)和權(quán)利的能力,否則由此給承包商所造成的損失承包商有權(quán)做出索賠,具體表現(xiàn)在對承包商所報審SMCM意見的反復、RFI回復的模糊不清或錯誤及對Technical Proposal的錯誤回復等方面。該項的索賠內(nèi)容為T+C+P。

  3、工程變更造成的索賠

  3.1 承包商在Material Submittal時提供額外的樣品

  在施工之前,承包商應根據(jù)合同規(guī)定向工程師提供材料樣品及有關(guān)資料,以便于在使用之前得到工程師的審批,但若工程師指示的樣品為額外樣品,則構(gòu)成變更,承包商有權(quán)提出索賠,索賠內(nèi)容為T+C+P。

  3.2 向業(yè)主提出更加優(yōu)化的設(shè)計及方案根據(jù)FIDIC條款13.2之規(guī)定,承包商可隨時提交更加優(yōu)化的設(shè)計及方案,提出(承包商認為)采納后將:a 加快竣工 b 降低業(yè)主的工程施工、維護或運行的費用 c 提高業(yè)主的竣工工程的效率或價值 d 給業(yè)主帶來其他利益的建議。工程師批準后,承包商可對此類變更所產(chǎn)生的損失提出索賠,索賠內(nèi)容為C。

  3.3 工程師的指示構(gòu)成了變更

  工程師可按合同規(guī)定向承包商發(fā)出指示以及為實施工程和修補缺陷可能需要的附加和修正的圖紙。若指示構(gòu)成了變更,則承包商有權(quán)根據(jù)FIDIC條款第13條的規(guī)定向業(yè)主進行索賠。索賠內(nèi)容為T+C+P。

  4、風險因素造成的索賠

  由于受工程所在地的政治、經(jīng)濟、文化及地理等風險因素的影響,使得國際工程承包充滿了風險,加之承包商與業(yè)主之間的不對等地位、苛刻的合同條款、嚴格的第三方擔保制度,使得承包商承擔了大部分的風險,因此,F(xiàn)IDIC條款對于本應由業(yè)主承擔的風險賦予了承包商索賠的權(quán)利,對于由于風險因素造成的與技術(shù)管理工作相關(guān)的索賠,主要表現(xiàn)在以下幾方面:

  4.1 當局對圖紙批復的延誤

  在國際工程項目管理中,有許多圖紙需得到當?shù)卣鞴懿块T的批準方可用于現(xiàn)場施工,若因該因主管部門的拖延或錯誤造成了承包商的工期及費用損失,且該拖延或錯誤符合FIDIC條款8.5條之規(guī)定,則承包商有權(quán)根據(jù)FIDIC條款8.4條之規(guī)定進行索賠,索賠內(nèi)容為T+C+P。

  4.2 技術(shù)標準和法規(guī)的變化造成的變更

  根據(jù)FIDIC條款5.4及13.7條之規(guī)定,當基準日期后,工程所在地的技術(shù)標準和法規(guī)的變化對承包商履行合同規(guī)定的義務(wù)產(chǎn)生影響時,承包商應向雇主發(fā)出通知,并有權(quán)根據(jù)FIDIC條款20.1條的規(guī)定提出工期和費用的索賠,索賠內(nèi)容為T+C。

  5、結(jié)語

  FIDIC條款在國際工程的施工中已被廣泛應用,因此在項目技術(shù)管理實踐中參考并合理運用FIDIC條款的相關(guān)內(nèi)容,可以更加有利的維護承包商的權(quán)益,合理轉(zhuǎn)嫁承包商風險,從而避免不應有的損失,進一步增強承包商的競爭能力。

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