1、建筑工程分包的概念、特征和分類

　　1.1建筑工程分包的概念。建筑工程分包是指建筑施工企業(yè)之間的專業(yè)工程施工或勞務作業(yè)的承、發(fā)包關系。分包活動中，作為發(fā)包一方的建筑施工企業(yè)是分發(fā)包人，作為承包一方的建筑施工企業(yè)是分承包人。

　　與此密切相關的另一個概念是建筑工程分包市場。所謂建筑工程分包市場，也即通常所說的建筑工程二級市場，是指：為完成某項工程建設，建筑業(yè)企業(yè)之間在工程承、發(fā)包活動中形成的平等的財產關系的總和。

　　建筑業(yè)企業(yè)（也稱承包商）與建設單位（也稱業(yè)主或開發(fā)商）在工程承、發(fā)包活動中形成的平等的財產關系構成建筑工程一級市場。在一級市場上，建筑業(yè)企業(yè)直接面對建設單位。但是，在二級市場上，其承包人面對的是一級市場上的工程承包人。所以，建筑工程二級市場是相對建筑工程一級市場而言的。它應包括專業(yè)工程承發(fā)包市場和建筑勞務市場兩塊，并且這兩塊可相互交叉和相互作用，共同構成統(tǒng)一的二級市場。同時，二級市場也將和一級市場相互作用，共同構成同一的建筑市場。

　　1.2建筑工程分包活動的特征。首先，主體是特定的。一般的，分發(fā)包人是直接從建設單位承接工程任務的建筑業(yè)企業(yè)，分承包人是從分發(fā)包人那里承接工程任務的專業(yè)承包企業(yè)或者勞務分包企業(yè)；兩者在市場中的地位是平等的。建設單位不是分包市場的主體。建設行政主管部門或工商行政管理機關等部門也不是分包市場的主體，它們是建筑市場管理的主體，它們與市場主體之間的關系是建筑市場管理活動的縱向的行政關系。

　　其次，客體是特定的。分包交易的客體是承、發(fā)包雙方的權利義務共同指向的對象，包括承、發(fā)包范圍內的專業(yè)性建筑產品或建筑勞務。交易客體必須是建筑工程中由法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定允許分包的部分，或者從反面理解，交易客體不得是法律、法規(guī)或規(guī)章禁止分包的部分。

　　最后，主體之間的關系是橫向的平等的財產關系，它根源于承發(fā)包雙方之間的地位平等。但不平等的情況現實存在，不過這也恰說明，我們需要發(fā)展分包市場并對其引導、管理和監(jiān)督。

　　1.3建筑工程分包活動的分類。根據交易對象的不同，建筑工程分包包括專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包兩類。具體說來：下圖中，合同關系③屬于專業(yè)工程分包；④、⑤屬于勞務作業(yè)分包；③+⑤則構成連續(xù)兩次建筑工程分包；而合同關系①、②則不屬于建筑工程分包。

　　1.4建筑工程分包市場發(fā)展的必然性。最深層次的原因是建筑勞動生產率的提高和社會分工的發(fā)展；其進一步發(fā)展的動力則是人們對建筑市場效率的追求和實現有序競爭的愿望。加入WTO后，積極發(fā)展建筑工程分包市場更是我市建筑業(yè)企業(yè)與國際接軌的客觀要求。

　　2、建筑工程分包的合法要件

　　2.1從理論上分析，建筑工程分包的合法要件分實質要件和形式要件兩大類，具體來說，包括：

　�。ㄒ唬┲黧w要件。工程分發(fā)包人要具有分發(fā)包工程或勞務的資格，工程分承包人要具有完成工程項目的能力。

　�。ǘ�）責任要件。分承包人依據分包合同對分發(fā)包人負責，分發(fā)包人依據主合同對建設單位負責；同時，分承包人就分包的項目對建設單位負連帶責任。所負責任，包括技術、質量、安全、經濟等法律責任和管理責任。這里的責任，包含兩層含義：其一是履行責任的過程，其二是承擔責任的后果。事實上，責任要件從屬于主體要件，責任能力是主體能力的一個方面；這里單列出來，只是為了強調而已。

　�。ㄈ�）意思表示要件。兩層含義：首先，一般的，工程實行總分包的意思，必須由建設單位、分發(fā)包人、分承包人三方協(xié)商一致且表示真實。分發(fā)包人發(fā)包專業(yè)工程時，必須經建設單位同意：可以在主合同中約定允許分包；主合同中未作規(guī)定的分包活動，應在分包之前征得同意（這一點和《FIDIC土木工程合同條件》有關規(guī)定相一致）。勞務分包可以由分發(fā)包人決定。其次，無論是專業(yè)分包還是勞務分包，其合同內容都必須由分發(fā)包人和分承包人協(xié)商一致；內容必須真實，不能有欺詐和脅迫情形。

　�。ㄋ模┛腕w要件。凡分包的工程必須是國家法律和公共秩序允許分包的工程；凡國家法律禁止或公共秩序不允許分包的工程不得分包。

　�。ㄎ澹┬问揭�件。分包合同必須采用書面形式。分包合同是建設工程合同的一種，而建設工程合同的書面形式的要求在《合同法》第270條等和《建筑法》第15條均有明確規(guī)定。這種形式要件，不僅是建設工程合同自身特殊性的要求，更是建設工程合同外部管理的要求；必要時還須經過公證或鑒證。

　　2.2只有實質要件和形式要件同時成立，方構成合法有效的工程分包行為。

　　3、違法實施分包活動的具體形態(tài)

　　我國現行的法律法規(guī)將違法實施分包活動的具體形態(tài)概括為違法分包、轉包、掛靠、指定分包等。這里按照上述理論分析，結合法律規(guī)定分析如下：

　　3.1主體要件缺陷。

　　A、不具備從建設單位承包工程資格的分發(fā)包人實施分包活動。例如，專業(yè)資質承包人承包總承包業(yè)務后實施分包。此時主合同違法�；�于不合法的主合同不能產生合法的分包合同。

　　B、分承包人無資質或超越資質承接分包工程。

　　C、具有總承包資質的建筑施工企業(yè)將勞務作業(yè)發(fā)包給總承包企業(yè)。

　　D、具有總承包資質的建筑施工企業(yè)將專業(yè)施工分發(fā)包給不具備相應專業(yè)資質的總承包企業(yè)。

　　確定A、B兩種情形為違法形態(tài)，其法律依據是《建筑法》第26條和《建設工程質量管理條例》第25條。它們規(guī)定，承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。但是，C、D兩種情形似乎無充分法律依據，只能從《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》的出臺背景極其相關規(guī)定的精神、實施意見推知其違法；盡管從民事行為角度不能確認該情形無效，但確認其行政違法是足夠的。

　　3.2責任要件缺陷。A、轉包。轉包表現為將承接的工程不負任何責任的分包/轉讓出去的行為。B、肢解分包。肢解分包，在法律上視為轉包。

　　《合同法》272條、《建筑法》28條，《質量條例》第25條對轉包均予以禁止。如《建筑法》第28條規(guī)定，“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”《建設工程質量管理條例》第78條規(guī)定，“…本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。”此外，一般認為，分發(fā)包人對其承包的工程應當設立項目管理機構，對該工程的施工活動進行組織管理；項目管理機構應當具有與承包工程的規(guī)模、技術復雜程度相適應的技術、經濟管理人員，其中項目經理、技術負責人、質量管理人員、安全管理人員、項目核算人員應當是本單位的人員。如果分發(fā)包人違反這些規(guī)定，可認定為轉包。

　　3.3意思表示要件缺陷。A、專業(yè)施工分包未取得建設單位同意：既沒有在主合同中約定，也沒有取得建設單位其他形式的同意（實行招標投標的，分發(fā)包人也沒有在投標文件中載明分包意圖）。B、主管部門（強行）指定分包。C、建設單位（強行）指定分包。D、掛靠。

　　對于A種情況，《建筑法》第29條規(guī)定，“……但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。”《招標投標法》第30條規(guī)定，“投標人根據招標文件載明的項目實際情況，擬在中標后將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作進行分包的，應當在投標文件中載明。”對于B、C兩種情況，《建筑法》第23條規(guī)定，政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定發(fā)包單位將招標發(fā)包的建筑工程發(fā)包給指定的承包單位。《江蘇省建筑市場管理條例》第12條規(guī)定：“發(fā)包人不得實施下列行為：…（六）強令總承包人實施分包，或者限定總承包人將工程發(fā)包給指定的分包人；…”實施上述禁止性行為均屬指定分包�！督�蘇省建筑市場管理條例》第48條規(guī)定：“發(fā)包人有本條例第十二條第（六）項…規(guī)定行為的，由建設行政主管部門責令改正，處以警告；有違法所得的，沒收違法所得。”具體認定中，如果分發(fā)包人有足夠證據表明其被迫接受關于分包的指定，才構成意思表示要件缺陷。

　　盡管掛靠并不必然地發(fā)生在分包活動中，但是在實踐中，被掛靠方往往聲稱其實施的是分包活動。掛靠在法律上認為是關于身份的欺詐，為法律所禁止�！督ㄖ�法》第26條、《建設工程質量管理條例》第25條規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)…以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。這可以看成是法律以禁止的形式對掛靠所作出的定義�！督�蘇省建筑市場管理條例》對上述規(guī)定作了進一步的細化，但其細化的內容卻值得探討。

　　3.4客體要件缺陷。A、將主體工程分包的。B、將專業(yè)工程非勞務部分分包的（即專業(yè)施工再分包）。C、勞務工程再分包的。

　　建筑工程作為交易客體，并非沒有任何限制地都可以實施分包�！逗贤�法》第272條規(guī)定，總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工

　　作交由第三人完成。本條還和《建筑法》第29條同時規(guī)定，禁止分包單位將其承包的工程再分包；建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成�！墩袠送稑朔ā返�30條、第48條規(guī)定了非關鍵性工程的分包。

　　3.5形式要件缺陷。A、未采用書面分包合同；B、分包合同過于簡單。

　　如前所述，A種情況的違法性是顯然的。對于B種情況，我們可以參見《合同法》有關內容。《合同法》第275條規(guī)定，“施工合同的內容包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。”而分包合同應當屬于施工合同的一種。當然，形式要件缺陷可以通過補正予以補救。

　　3.6此外，還有違反本地有關行政管理規(guī)定的分包活動。A分包活動當事人任何一方未辦理《信用手冊》；B主合同未辦理備案手續(xù)；C分包合同未辦理備案手續(xù)。

　　4、建筑工程分包在《合同法》上的性質。

　　4.1在法律性質上，建筑工程分包合同屬“并存的債務移轉”。債務移轉，又稱債務承擔，指基于當事人協(xié)議或法律規(guī)定，由債務人移轉全部或部分債務給第三人，第三人就移轉的債務而成為新債務人的現象。廣義的債務承擔應包括免責的債務承擔和并存的債務承擔（《合同法》第84條）。所謂并存的債務承擔，指原債務人并沒有脫離債的關系，而第三人加入債的關系，并與債務人共同向同一債權人承擔債務。結合實際情況，建筑工程分包合同應當屬于“債務人與第三人，或者債權人、債務人與第三人之間共同約定，由第三人加入債的關系”2的這種情況；顯然，在這里，債權人即建設單位，債務人即分發(fā)包人，第三人即分承包人。這種情況下，債務人與第三人承擔連帶責任。

　　4.2建筑工程分包合同不屬于“第三人代為履行”（《合同法》第65條）的情況。第三人代為履行，指當事人約定由第三人向債權人履行債務，但是第三人并沒有加入到合同關系中來，也沒有承擔債務而成為合同當事人；發(fā)生糾紛時，第三人并無直接的法律責任。同時，建設工程合同也不屬于“免責的債務承擔”。在免責的債務承擔中，第三人就移轉的債務完全取代了債務人的法律地位，原債務人相當于免責了。

　　5、建設工程分包合同的民事責任關系問題。

　　5.1建筑工程分包合同的民事責任主要涉及到工程的工期、質量、造價、安全等方面，這里不去討論民事責任的具體內容，而討論民事責任關系問題。之所以談這個問題，是因為在這個問題上，我國《合同法》和《建筑法》較之傳統(tǒng)民法理論有較大的突破；并且這種突破尚未引起有關建設（建筑）行政主管部門和分包合同當事人的充分注意。

　　在總包合同和分包合同的聯(lián)系結構中，建設單位與分發(fā)包人之間存在合同法律關系，故分發(fā)包人按總包合同的約定對發(fā)包人負責。分發(fā)包人與分承包人之間也存在合同法律關系，分承包人按分包合同的約定對分發(fā)包負責。這兩個合同關系彼此相對獨立。然而，分包人與發(fā)包人之間則不存在合同法律關系。按照傳統(tǒng)民法中的合同相對性原則，合同關系是當事人之間的特別關系，債務人僅僅對債權人負有對待給付義務及附隨義務，其他第三人不能享有權利和承擔義務，進而會導致：如果因為分承包人的行為引起總包合同的不履行或不適當履行，分發(fā)包人須向建設單位承擔違約等責任，分發(fā)包人只有在向建設單位承擔責任后，才有權向分承包人追償，但建設單位卻無權直接追究分承包人不履行行為的違約責任。

　　但是，《合同法》第272條規(guī)定：“…，第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。…”《建筑法》第29條第2款同時規(guī)定：“…總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。…”這里所謂連帶責任是指，對分包工程發(fā)生的違約等責任，建設單位既可以向分發(fā)包人請求賠償，也可以向分承包人請求賠償，分發(fā)包人或分承包人進行賠償后，有權利根據分包合同對不屬于自己的責任賠償向另一方追償。很顯然，這里已突破了合同相對性原則。這無疑增大了分發(fā)包人的賠償責任，故能促進分承包人的履約意識并加強管理。此外，這種連帶責任關系，在上述兩部法律中均屬強制性規(guī)定，不以當事人的約定而排除，如分包合同中有相反約定，則屬無效條款。上述規(guī)定顯然對建設單位有利，在我國實施的建設工程，如有外國（總）承包人參加，我國的建設單位應當在選擇合同適用的法律時力爭選擇適用我國法律。一般情況下，依賴于總包合同而存在的分包合同與總包合同適用相同的法律，故分包人也須對建設單位負責。

　　然而，如果建設單位的過錯導致分包合同不能履行給分包人造成損失，則分承包人只能向分發(fā)包人請求賠償；分發(fā)包人賠償后，有權根據總包合同向發(fā)包人追償。

　　5.2實踐中，建設單位按約支付工程進度款后，分發(fā)包人卻不及時地向分承包人撥付分包部分的相應款項，造成分包人生產困難、職工生活困難的現象時而有之。在我國當前的建筑市場上，分承包人所處的這種弱勢地位，已經引起地方建設（建筑）行政主管部門注意。于是有些地方法規(guī)中就出現了這樣的規(guī)定，“發(fā)包人按約支付工程進度款后，（總）包人應及時地向分包人撥付分包部分的相應款項。”筆者認為，這種規(guī)定的出發(fā)點是好的，但卻容易引起誤解。建設單位如果不（及時）支付工程進度款（實踐中，帶資、墊資承包即是），怎么辦？分發(fā)包人是否就可以不及時地向分承包人撥付分包部分的相應款項呢？筆者認為，非也！其實，加強保護分承包人的利益與加強其責任應當是統(tǒng)一的；作為分包合同的當事人，分發(fā)包人與分承包人就應當按分包合同的約定履行合同，只要分承包人全面、正確地履行了分包合同約定的義務，無論建設單位是否向分發(fā)包人支付工程款項，分發(fā)包人都應當向分承包人支付分包部分的相應款項；只有這樣才能真正保護分承包人利益。故在地方行政立法中，上述規(guī)定似乎可以這樣表述：“分包人全面、正確地履行了分包合同約定的義務，分發(fā)包人應當及時向分承包人撥付相應款項。”這樣規(guī)定的另一個積極意義就是制約分發(fā)包人帶資、墊資承包工程的心理，同時增強在履行總包合同過程中維護自己權利的意識。

　　6、與建筑工程分包有關的其他值得探討的問題

　　6.1建筑勞務分包合同與勞動合同的區(qū)分。所謂勞動合同，是勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利義務的協(xié)議。建立勞動關系應當定理勞動合同。勞動合同應當采用書面形式。（《勞動法》第16、19條）而建筑勞務分包合同，應當是建筑業(yè)企業(yè)之間確立建筑勞務承發(fā)包關系、明確雙方權利義務的協(xié)議。筆者認為，區(qū)分兩者的關鍵是看合同雙方當事人：雙方均為建筑業(yè)企業(yè)的，為勞務分包合同；雙方有一方是自然人的，為勞動合同。對兩者實施行政管理的主體也不一樣：建筑勞務分包合同應當由建筑市場管理部門進行監(jiān)督管理，而勞動合同則由勞動管理部門進行監(jiān)督管理。

　　6.2關于建筑勞務基地。所謂建筑勞務基地，是指使用建筑勞務的建筑業(yè)企業(yè)與特定勞務企業(yè)或特定地區(qū)建立了長期的經營合作關系。對于使用建筑勞務的建筑業(yè)企業(yè)而言，這里的特定勞務企業(yè)或特定地區(qū)就是它的建筑勞務基地。在現行法律框架中，勞務基地合法運作有兩種形式：其一，與有勞務資質的建筑業(yè)企業(yè)建立勞務分包合同關系；其二，與特定地區(qū)若干經過崗前培訓的自然人中的每一個人簽訂勞動合同。

　　6.3關于聯(lián)營。現行《建筑法》第二十七條規(guī)定了“聯(lián)合共同承包”；《招標投標法》第三十一條規(guī)定了“聯(lián)合體共同投標”。然而，“聯(lián)合承包”在國內工程實踐中比較少見；其原因也在于這兩部法律規(guī)定比較籠統(tǒng)而存在法律障礙。因為這里存在一個“聯(lián)合體”作為民事主體的能力問題，根據《立法法》，這個問題也必須由法律（狹義）來規(guī)定。這兩部法律規(guī)定的“聯(lián)合共同承包”或者“聯(lián)合體共同投標”不屬于《民法通則》第五十一條規(guī)定的“法人型聯(lián)營”；因為“法人型聯(lián)營”是以“聯(lián)營”后的新的法人出現的，它是以新的法人自身的資質條件承擔工程的。根據現行《建筑法》和《招標投標法》關于聯(lián)合體各方連帶責任的規(guī)定以及《民法通則》第五十三條的規(guī)定，可知“聯(lián)合共同承包”或者“聯(lián)合體共同投標”也不是“合同型聯(lián)營”。因此，“聯(lián)合共同承包”或者“聯(lián)合體共同投標”應當屬于《民法通則》第五十二條規(guī)定的“合伙型聯(lián)營”，但又不屬于《合伙企業(yè)法》的調整范圍（只調整自然人組成的合伙企業(yè)）�！督ㄖ�法》第二十七條同時還規(guī)定“兩個以上不同資質等級的單位實行聯(lián)合共同承包的，應當按照資質等級低的單位的業(yè)務許可范圍承攬工程。”這樣的籠統(tǒng)規(guī)定也與設立“聯(lián)營”制度的目的相悖，至少難以發(fā)揮資質優(yōu)勢。此外，公司（絕大部分承包商采用公司作為自己的組織形式）能否成為無限責任的合伙成員，這個問題也無定論。

　　7、建筑工程分包的監(jiān)督管理

　　7.1監(jiān)督管理的必要性。盡管建筑工程分包活動中的有關法律問題已經引起人們的關注，但是探索對建筑工程分包市場的科學管理卻是近年的事。市場失靈的情形，在建筑市場發(fā)展的過程中也毫不例外的存在著：違法分包、非法轉包、非法掛靠等行為的存在，犧牲了工程質量，破壞了施工安全，侵害了社會利益；低素質勞動力的進入，也是工程質量和安全生產的隱患；現實中，承發(fā)包雙方之間不平等的情況大量存在，分包人的合法權益因此受到損害；甚至總分包關系也在一定程度上滋生了腐敗……，建筑工程分

　　包市場的日益發(fā)展也同時呼喚著規(guī)范的行政管理。

　　7.2監(jiān)督管理的思路�？傮w思路應當體現在以下環(huán)節(jié)：第一，建筑工程分包市場應當由合格的市場主體組成——市場主體的準入。第二，市場主體之間應當有合格的市場行為——交易行為的規(guī)范（內在地包含：交易行為／分包的對象應當為法律所允許）。第三，不規(guī)范的建筑工程分包交易行為應當得到即使及時地整合——建筑市場的查處。第四，前兩個環(huán)節(jié)的結果直接反饋到市場主體的準入環(huán)節(jié)。這是一個管理的閉合環(huán)。在這個閉合環(huán)中，監(jiān)督管理部門還可以充分發(fā)揮引導和服務的職責。對于建筑市場管理部門而言，建筑工程分包市場秩序的形成和維護，正是在無數閉合環(huán)周而復始的辯證運動中實現的。

　　7.3監(jiān)督管理主體的確定。對建筑工程分包活動的監(jiān)督管理，是典型的行政性管理活動。目前，全國統(tǒng)一的建筑工程分包監(jiān)督管理的體制尚未形成。因此，這里討論的監(jiān)督管理的主體問題應當從屬于地方建筑管理體制的問題。地方政府應當根據當地的情況確定建筑工程分包監(jiān)督管理的主體。