摘要：隨著工程建設(shè)項(xiàng)目規(guī)模的越來越大，風(fēng)險也隨之增大，業(yè)主為了高質(zhì)量的完成工程，會要求承包商在簽訂合同前提交履約保證金，但關(guān)于履約保證金的含義及形式，很多人不是很清楚，國內(nèi)也存在許多不規(guī)范的做法，因此引起各種各樣的糾紛，給項(xiàng)目的順利完成帶來困難。本文以一個案例為引子，結(jié)合國際慣例，對履約保證金的含義及表現(xiàn)形式做了較詳細(xì)的介紹，重點(diǎn)介紹了履約保證擔(dān)保，同時針對目前我國履約擔(dān)保的現(xiàn)狀，借鑒國際經(jīng)驗(yàn)，提出若干建議。

　　1、案例

　　某大廈建設(shè)工程即將開工，開發(fā)商與施工方簽訂了一份履約保證金協(xié)議，約定由施工方向開發(fā)商支付500萬元作為履約保證金，期限為一年，同時約定了補(bǔ)償辦法和違約責(zé)任等。協(xié)議簽訂后，經(jīng)開發(fā)商認(rèn)可，施工方實(shí)際支付450萬元，開發(fā)商收取巨額保證金，即將其挪用于工程建設(shè)，一年期滿開發(fā)商未按約如期履行返還義務(wù)。雙方于1999年9月24日簽訂補(bǔ)充協(xié)議，約定從1999年10月起，按月歸還，每季度不少于225萬元，在2000年3月前歸還全部保證金，但開發(fā)商仍未按時歸還，施工方催索無著遂書面通知開發(fā)商解除補(bǔ)充協(xié)議，并提出訴訟，要求開發(fā)商歸還保證金及利息。

　　2、什么是履約保證金

　　我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條第2款規(guī)定：“招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交。”什么是履約保證金？應(yīng)當(dāng)向誰提交？金額的幅度？這里并沒有作出解釋和規(guī)定。履約保證金屬于擔(dān)保的范疇，根據(jù)我國1995年10月1日實(shí)施的《擔(dān)保法》，有保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種形式，履約保證金屬于哪一種呢？讓我們先看看國際上關(guān)于履約擔(dān)保通行的作法，《世行采購指南》2.38規(guī)定，“工程的招標(biāo)文件要求一定金額的保證金，其金額足以抵償借款人（招標(biāo)人）在承包商違約時所遭受的損失。該保證金應(yīng)當(dāng)按照借款人在招標(biāo)文件中的規(guī)定以適當(dāng)?shù)母袷胶徒痤~采用履約擔(dān)保書或者銀行保函的形式提供。擔(dān)保書或銀行保函的金額將根據(jù)提供保證金的類型和工程的性質(zhì)和規(guī)模有所不同。”世行貸款項(xiàng)目招標(biāo)文件范本《土建工程國內(nèi)競爭性文件》51.3規(guī)定，“業(yè)主應(yīng)從保證金的開出機(jī)構(gòu)所獲得的索賠通知承包人”。FIDIC《土木工程施工合同條件》10.1規(guī)定，“如果合同要求承包商為正確履行合同取得擔(dān)保時，承包商在收到中標(biāo)函之后28天內(nèi)，按投標(biāo)書附件中注明的金額取得擔(dān)保，并將此保函或擔(dān)保書提交給雇主；該保函應(yīng)采取本條件附件中的格式或由雇主和承包商雙方可能同意的格式。”從上面這些國際上的示范合同文本中，我們可以看出承包商應(yīng)從擔(dān)保機(jī)構(gòu)取得相應(yīng)保函或擔(dān)保書，交給業(yè)主，當(dāng)承包商沒有履行合同應(yīng)盡義務(wù)時，業(yè)主有權(quán)從擔(dān)保機(jī)構(gòu)獲得賠償。擔(dān)保機(jī)構(gòu)可以是銀行或?qū)�業(yè)的保證擔(dān)保公司。可見，履約保證金應(yīng)屬于五種擔(dān)保形式中保證的范疇。所以履約保證金不能向發(fā)包人提交，因?yàn)榘l(fā)包人尤其是開發(fā)商建設(shè)資金沒有落實(shí)的話，一筆可觀的資金到手，不挪用、不先用似乎是不可能的，而履約保證金一旦被挪用，就起不到《擔(dān)保法》規(guī)定的“保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)”的目的。問題還在于，按照立法的原理，保證人、保證金均應(yīng)由債權(quán)人和債務(wù)人之外的第三人來擔(dān)當(dāng)和提供，無論采取履約保函還是履約保證擔(dān)保的形式，本質(zhì)上都是一種信用保證，承包商憑借其良好的信譽(yù)取得擔(dān)保，這也與我們國家建筑市場不規(guī)范，信用機(jī)制不健全有著深刻關(guān)系。所以，前述案例中的500萬只能是類似定金的性質(zhì)，而不能稱為履約保證金，履約保證金在承包商違約前只能是紙面上的概念，只有當(dāng)承包商違約時，業(yè)主才可以從第三方保證機(jī)構(gòu)獲得賠償，必須要從概念上明確。我們只有首先從認(rèn)識上提高自己，進(jìn)而才能明確改革的方向。

　　3、國際上常用的履約擔(dān)保的形式

　　現(xiàn)在我國履約擔(dān)保主要是采取定金的形式，即在上述案例中出現(xiàn)的情況，業(yè)主要求承包商交納相當(dāng)數(shù)量的金額，一般占合同價格的20%，因此存在許多業(yè)主拖欠定金甚至靠欺詐騙取定金的違法行為；一些銀行也在開展銀行保函的業(yè)務(wù)，但規(guī)定許多很嚴(yán)格的條款，不僅要吸納約50%保證金數(shù)量的金額，剩余還要求提供抵押等；至許多業(yè)主拖欠定金甚至靠欺詐騙取定金的違法行為；一些銀行也在開展銀行保函的業(yè)務(wù)，但規(guī)定許多很嚴(yán)格的條款，不僅要吸納約50%保證金數(shù)量的金額，剩余還要求提供抵押等；至于提供保證擔(dān)保的專業(yè)擔(dān)保公司，目前只有長安保證擔(dān)保公司一家。國際上用的比較多的就是履約保函（銀行保函）和履約保證擔(dān)保。采用何種保證形式，各國組織和各國習(xí)慣有所不同，北美習(xí)慣采用履約保證擔(dān)保，歐洲則采用銀行保函，只有世行貸款項(xiàng)目列入了上述兩種保證形式，由投標(biāo)者自由選擇采用其中任一種形式，亞洲開發(fā)銀行則規(guī)定只采用銀行保函。下面以美國為例，重點(diǎn)介紹履約保證擔(dān)保，也是目前我國在試點(diǎn)推廣的擔(dān)保形式。

　　履約保證擔(dān)保，就是保證合同的完成，即根據(jù)業(yè)主為一方，承包商為另一方所簽訂的施工合同，保證承包商承擔(dān)合同義務(wù)去實(shí)施并完成某項(xiàng)工程。此保證擔(dān)保責(zé)任如下：承包商應(yīng)正確地履行和遵守所簽合同中規(guī)定的承包商一方按合同的真實(shí)含義和意圖應(yīng)履行和遵守的所有條款、條件和規(guī)定；如果承包商出現(xiàn)因資金、技術(shù)、非自然災(zāi)害、非意外事故等原因?qū)е鲁邪�商違約，包括：

　�、偈┕み^程中，承包人中途毀約；

　�、诔邪�人任意中斷工程；

　�、鄢邪�人不按規(guī)定施工；

　�、艹邪�人破產(chǎn)、倒閉等。則保證擔(dān)保人將采取多種措施，保證合同的履行，賠償業(yè)主因此造成的損失，直至達(dá)到保證金額為止。保證擔(dān)保人可采取的方式如下：

　�、傧虺邪�商提供融資、資金上的支持，避免承包商宣告破產(chǎn)而導(dǎo)致工程失敗的惡果；

　�、谙虺邪�商提供技術(shù)支持或其他形式的資助，使其有能力繼續(xù)完成合同，工程得以繼續(xù)進(jìn)行；

　�、郯才虐l(fā)包人滿意的新的承包商接替原承包商繼續(xù)完成工程項(xiàng)目；

　�、茏约航M織力量保證按照合同規(guī)定的質(zhì)量、工期、造價等要求全部履約；

　�、菖c發(fā)包人協(xié)商，發(fā)包人重新開標(biāo)，中標(biāo)者將完成合同的剩余部分，由此造成的造價超出原合同的部分，保證擔(dān)保人予以賠償，但不能超過擔(dān)保金額；

　�、奕绻麡I(yè)主對以上解決方案均不滿意，保證擔(dān)保人將根據(jù)業(yè)主的損失，按照履約保函額度予以賠償。履約保證擔(dān)�？梢杂袃煞N履約形式，一種是無條件的，是指業(yè)主只要致函擔(dān)保公司聲明承包商違約，而無需提供任何證據(jù)，擔(dān)保公司即履行保證責(zé)任；另一種是有條件的，則要求業(yè)主提供承包商違約的證據(jù)，例如：監(jiān)理工程師的報告、仲裁機(jī)構(gòu)的裁決書、法院的判決書等，保證擔(dān)保人才會履行保證責(zé)任。一般來說，擔(dān)保公司提供的履約擔(dān)保都應(yīng)該是有條件的。無論是履約保證擔(dān)保還是銀行保函，本質(zhì)上都是《擔(dān)保法》中保證的擔(dān)保形式，但二者在擔(dān)保的主體、內(nèi)容等有區(qū)別：

　�、俾募s保證擔(dān)保是一般由專業(yè)的保證擔(dān)保公司來提供，而銀行保函由銀行提供；

　�、诼募s保證擔(dān)保不僅能賠償保證金額，而且能提供專業(yè)性的服務(wù)，幫助業(yè)主完成合同內(nèi)容，而銀行保函只賠償保證金額，但二者都以擔(dān)保合同中約定的保證金額為限；

　�、勐募s保證擔(dān)保一般是有條件的，而銀行保函多是無條件的。

　　美國是全世界最早也是最大的保證擔(dān)保市場，從1894年聯(lián)邦公共工程運(yùn)作保證擔(dān)保，已經(jīng)有100多年的歷史，在全世界35億美元的保證費(fèi)收入中，美國占60%以上，可見美國工程保證擔(dān)保應(yīng)用之廣泛。用信用保證機(jī)制規(guī)范工程市場主體行為，守信者信譽(yù)高，保證人愿意擔(dān)保，費(fèi)率低，甚至免保費(fèi)，就容易得到更多的訂單；而有不良信用的主體，沒有人愿為其擔(dān)保，無法獲得信用服務(wù)，就無法生存于市場。美國佛羅里達(dá)大學(xué)營造工程系主任張維麟教授幾年前就向建設(shè)部提議開展工程保證擔(dān)保制度的三聯(lián)單。他特別指出：“實(shí)行工程保證擔(dān)保制是使中國建筑業(yè)走向國際的最重要的第一步，縱觀世界各國制度，誰沒有工程保證擔(dān)保制度，誰的建筑業(yè)就無法取得進(jìn)步。”我國建筑領(lǐng)域采用工程保證擔(dān)保制度也是大勢所趨。