摘要：工程保證擔(dān)保制度是一種國(guó)際慣例，是一種維護(hù)建筑市場(chǎng)秩序，促使建設(shè)各方守信履約，實(shí)現(xiàn)公開、公正、公平的風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制。本文就工程保證擔(dān)保的含義、歷史背景和國(guó)際、國(guó)內(nèi)現(xiàn)狀以及在國(guó)內(nèi)實(shí)踐中的作用進(jìn)行論述。

　　1、工程保證擔(dān)保的含義

　　工程擔(dān)保是保證人應(yīng)合同一方（債務(wù)人或被保證人）的要求，向另一方（債權(quán)人）做出書面承諾，當(dāng)委托人或被保證人不履行合同或支持債務(wù)，以致債權(quán)人遭受損失時(shí)，保證人在一定金額、一定期限內(nèi)代為履行合同或支持債務(wù)的一種工程保障機(jī)制。工程保證擔(dān)保制度是一種程序規(guī)范，是一種保障體系，是一種經(jīng)濟(jì)制約，是一種關(guān)系范疇。

　　2、工程保證擔(dān)保制度的歷史背景

　　工程保證擔(dān)保最早起源于美國(guó)。為解決個(gè)人擔(dān)保中存在的嚴(yán)重不足，1894 年，美國(guó)聯(lián)邦政府正式認(rèn)同了公共保證擔(dān)保制度。在國(guó)際上，合同管理是工程建設(shè)項(xiàng)目管理的靈魂。在采用標(biāo)準(zhǔn)合同文件的工程建設(shè)項(xiàng)目中實(shí)行工程保證擔(dān)保制度已成為一種慣例。根據(jù)美國(guó)的法律規(guī)定，銀行不能提供保證擔(dān)保。提供保證擔(dān)保的保證人主體是專業(yè)工程保證擔(dān)保公司和保險(xiǎn)公司。

　　我國(guó)最早接觸到工程保證擔(dān)保這概念是在1991年天津市利用世界銀行貸款項(xiàng)目招標(biāo)過程中，世行要求投標(biāo)人提供投標(biāo)擔(dān)保，預(yù)付款擔(dān)保以及中標(biāo)單位提供履約擔(dān)保。隨著1995年《擔(dān)保法》出臺(tái)，企業(yè)可以進(jìn)行資產(chǎn)抵押、質(zhì)壓、提供反擔(dān)保來獲得銀行擔(dān)保，工程保證擔(dān)保業(yè)務(wù)才逐漸開展起來。深圳市2001年12月20日在三屆人大常委會(huì)第12次會(huì)議通過的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)建設(shè)工程施工招標(biāo)投標(biāo)條例》對(duì)工程保證擔(dān)保做了規(guī)定：深圳市范圍內(nèi)工程建設(shè)項(xiàng)目的有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)要求提供擔(dān)保。2002年8月，青島市建委制定下發(fā)了《關(guān)于實(shí)行建設(shè)工程擔(dān)保制度的意見》，標(biāo)志著工程保證擔(dān)保制度在該市的正式實(shí)施。此外，上海、天津、云南、沈陽等地已經(jīng)或正在制定開展工程保證擔(dān)保的辦法，這預(yù)示著我國(guó)工程擔(dān)保制度的推行將真正邁開步子。

　　3、工程保證擔(dān)保制度在國(guó)內(nèi)實(shí)踐中的作用

　　3.1為國(guó)家重點(diǎn)工程項(xiàng)目的順利建成提供保障機(jī)制

　　國(guó)際工程界的“憲法”——《土木工程施工合同條件》（菲迪克條款）的制定者，也就是國(guó)際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)，在編寫《土木工程施工合同條件應(yīng)用指南》（1989 年版）時(shí)，特別提醒注意履約保證擔(dān)保的釋義：持有保證擔(dān)保書的業(yè)主不能要求保證擔(dān)保人支付一筆金額——業(yè)主只能要求完成合同。據(jù)此，如果出現(xiàn)委托保證擔(dān)保人（承包商）違約，保證擔(dān)保人不是賠一筆錢了事，而是必須首先按合同規(guī)定的質(zhì)量、工期、造價(jià)等各項(xiàng)條件履約。以保證業(yè)主按預(yù)期花錢買回工程產(chǎn)品，而不是耗費(fèi)一大圈精力時(shí)間后買回賠款。

　　3.2保證施工合同履約率的杠桿機(jī)制

　　對(duì)于履約擔(dān)保，如果是非業(yè)主的原因，當(dāng)被擔(dān)保的承包商沒能履行合同義務(wù)，擔(dān)保人應(yīng)承擔(dān)其擔(dān)保責(zé)任；一是向該承包商提供資金、設(shè)備或技術(shù)援助，使其能繼續(xù)履行合同義務(wù)；二是直接接管該工程或另覓經(jīng)業(yè)主同意的其他承包商，負(fù)責(zé)完成合同的剩余部分，業(yè)主只按原合同支付工程款；三是按合同約定，對(duì)業(yè)主蒙受的損失進(jìn)行補(bǔ)償。由此看出，保證合同履約是工程保證擔(dān)保制度的基本功能。同時(shí)，保證擔(dān)保公司作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的主體，要生存發(fā)展，勢(shì)必要對(duì)承包商“抵押”的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行嚴(yán)格的甄別和控制。各種反擔(dān)保措施就是策略之一，保證擔(dān)保人運(yùn)用反擔(dān)保措施制約被擔(dān)保的承包商，促進(jìn)其履約積極性，以實(shí)現(xiàn)各方利益的“雙贏”乃至“三贏”。廈門市2002年初下發(fā)文件實(shí)行工程保證擔(dān)保以來，應(yīng)實(shí)行保函制度的項(xiàng)目100%按規(guī)定辦理了保函。施工合同的履約率大幅度提高，至今未發(fā)現(xiàn)糾紛或欠款。

　　3.3協(xié)調(diào)建設(shè)工程各方關(guān)系的利益機(jī)制

　　在工程中各方的利益不盡相同，業(yè)主希望用最低的成本購買到質(zhì)量和進(jìn)度都令人滿意的建筑產(chǎn)品。他們希望選擇到最合適的承包商，希望承包商能夠兌現(xiàn)一紙承諾，希望工程竣工后質(zhì)量隱患能夠得到及時(shí)的處理。而承包商希望能夠得到可以實(shí)現(xiàn)預(yù)期利潤(rùn)的工程，到期按時(shí)得到業(yè)主承諾的工程款項(xiàng)，如果工程中有額外的合理的支出業(yè)主能夠予以支付。這中間當(dāng)然無法避免有相互沖突的地方。通過工程保證擔(dān)保制度可以使各方利益趨于一致，能夠使各方利益統(tǒng)一在按期、按質(zhì)完成工程這一基本點(diǎn)上。業(yè)主自然希望能夠按期完成工程，有了工程保證擔(dān)�？梢越獬龢I(yè)主的后顧之憂，因?yàn)楝F(xiàn)在即使承包商不能夠按期履約保證人會(huì)代為履約；而承包商一直擔(dān)心的是能不能夠按時(shí)拿到工程款，有了工程保證擔(dān)保承包商就不必?fù)?dān)心，有了第三方的擔(dān)保，只要能夠按期完成工程就可以拿到工程款，這樣各方的利益就得到了統(tǒng)一。

　　3.4遏制拖欠工程款現(xiàn)象的有效機(jī)制

　　在如今的建筑市場(chǎng)交易中，無論是國(guó)際還是國(guó)內(nèi)都是業(yè)主占主導(dǎo)地位，也就說承包人是相對(duì)的弱勢(shì)群體。業(yè)主往往要求承包商墊資，這在工程項(xiàng)目中已經(jīng)成為承包商能否接到工程的重要方面；即使承包人在開始施工的時(shí)候沒有墊資，在工程的進(jìn)行中承包商也不可避免的要為業(yè)主在某些方面墊資。這時(shí)能否從業(yè)主處得到工程款，成了承包商最為關(guān)心的問題。而業(yè)主由于不具備建筑業(yè)的專業(yè)管理知識(shí)所以無法有效進(jìn)行工程資金風(fēng)險(xiǎn)管理，于是往往將項(xiàng)目資金籌措的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁到承包商的身上，致使經(jīng)常有拖欠承包商工程款現(xiàn)象的發(fā)生。這樣就在建筑業(yè)市場(chǎng)上形成一種不良的現(xiàn)象：承包商不墊工程款就拿不到工程，而拿到工程并不一定能夠拿到工程款，但是承包商承擔(dān)不起長(zhǎng)時(shí)間沒有工程的開銷，所以即使墊資承包商也要承接工程。這樣就導(dǎo)致了很多沒有資格的業(yè)主也可以順利承建工程，但是自身并不承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)，往往容易造成建筑業(yè)中的泡沫經(jīng)濟(jì)。業(yè)主支付保證擔(dān)保是由保證人向承包商出具支付保函，保證工程款能及時(shí)支付到位。一旦業(yè)主也可以順利承建工程，但是自身并不承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)，往往容易造成建筑業(yè)中的泡沫經(jīng)濟(jì)。業(yè)主支付保證擔(dān)保是由保證人向承包商出具支付保函，保證工程款能及時(shí)支付到位。一旦業(yè)主違約，保證人將代為履約。實(shí)行業(yè)主支付擔(dān)保可以有效防止拖欠工程款現(xiàn)象的發(fā)生。

　　4、結(jié)束語

　　工程保證擔(dān)保制度在西方已有一百多年的發(fā)展歷程，歷史已經(jīng)證明它對(duì)于規(guī)范建筑市場(chǎng)，防范建筑風(fēng)險(xiǎn)，降低建筑業(yè)的社會(huì)成本等方面都有十分重要和不可替代的作用，在糾紛繁多的建筑市場(chǎng)引入這一保證制度，不僅是規(guī)范建設(shè)市場(chǎng)的手段，也產(chǎn)生相應(yīng)的社會(huì)效益和經(jīng)濟(jì)效益。據(jù)悉，三峽工程、國(guó)家大劇院工程以及世行亞行貸款工程都已實(shí)施了工程擔(dān)保制度 ,抓住入世契機(jī),中國(guó)的工程保證擔(dān)保制度將逐漸走向成熟。

　　參考文獻(xiàn)

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