隨著基礎設施建設和城市化進程的展開，我國建筑業(yè)也進入了快速發(fā)展的階段，建筑施工對勞動力的需求與日俱增。與此相伴隨的是大量農(nóng)村剩余勞動力離鄉(xiāng)進城，與建筑業(yè)的人員需求結合，形成了龐大的建筑勞務隊伍，它一方面滿足了日益膨脹的建筑規(guī)模需要，另一方面也嚴重地擾亂了建設市場的秩序，產(chǎn)生了大量的糾紛和社會問題。而與此同時，由于配套法律法規(guī)嚴重不足以及建筑勞務分包市場培育和監(jiān)管滯后，使建筑業(yè)內(nèi)及司法領域都常常對建設工程勞務分包陷入誤區(qū)。因此，有必要對建設工程勞務分包從法律關系上進行理清和辯析，以幫助我們正確地認識和把握建筑工程勞務分包的特征及要件，才能更好地避免相關糾紛和風險的發(fā)生。

　　一、勞務分包的概念及法律特征和強制性要件。

　　1.勞務分包的概念

　　勞動分包是指施工承包企業(yè)（包括施工總承包企業(yè)或?qū)�業(yè)承包企業(yè)）將其所承包工程的勞務作業(yè)發(fā)包給具有勞務承包資質(zhì)的其他企業(yè)的行為。其中施工承包企業(yè)是勞務作業(yè)的發(fā)包人，勞務承包企業(yè)是勞務作業(yè)的承包人；勞務分包的目的和標的是勞務提供而非具體工程項目。

　　2.勞務分包的法律特征

　　首先，勞務分包合同的性質(zhì)內(nèi)容和對象都源自建設施工合同，其設立和履行的目的是為了建設施工合同的順利履行，具有一定的從屬性。同時，勞務分包又是相對獨立的法律關系的產(chǎn)物，其權利義務受自身合同約定的規(guī)制和約束，不能把建設施工合同的條款簡單地適用到勞務分包之中。

　　其次，勞務分包的內(nèi)容指向的是工程中的施工勞務，但這種勞務合同關系發(fā)生在施工承包企業(yè)與勞務承包企業(yè)之間，構成的法律關系的主體是企業(yè)而非個人。因此，它不同于企業(yè)與個人之間的勞動關系，也區(qū)別于一般的勞務關系。

　　再次，符合資質(zhì)要求的勞務分包不需要經(jīng)過發(fā)包人的同意。勞務分包的內(nèi)容是施工勞務而非具體工程項目，根據(jù)建設部《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》的規(guī)定，不需要在施工總承包合同中約定，也不需要經(jīng)過發(fā)包人的同意。

　　最后，勞務分包計價依據(jù)是勞務，包括勞務所耗費的人工費用及相應的管理費用。如果雙方當事人對勞務費發(fā)生爭議，只能進行費用鑒定，而不能進行造價鑒定，因為勞務分包合同涉及的標的僅僅是勞務報酬或稱為勞務費用。

　　3.工程勞務分包的強制性要件、資質(zhì)

　　依照建設部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》及《關于建立和完善勞務分包制度發(fā)展建筑勞務企業(yè)的意見》等規(guī)定，承接勞務分包的企業(yè)，必須獲得相應勞務分包資質(zhì)，嚴禁將勞務作業(yè)分包給“包工頭”。因此，對于工程勞務分包而言，其首要要求就是勞務分包人只能是具備承攬相應勞務作業(yè)資質(zhì)的勞務分包企業(yè)，而不允許個人承攬勞務作業(yè)。

　　二、勞務分包中的各項關系分析

　　在具體的工程勞務分包中，勞務承包人是按勞務分包人的要求進行施工勞務活動，不可避免地受到勞務分包人的管理和監(jiān)督，往往會形成勞務分包人、勞務承包人和勞務人員之間復雜的相互關系，并可能產(chǎn)生不必要的糾紛。因此，理清各方之間的關系就具有了相當?shù)默F(xiàn)實必要性。

　　首先，勞務分包人與勞務承包人之間是基于約定產(chǎn)生的勞務合同關系，在這一關系中，勞務承包人通過所雇傭的勞務人員的施工勞務活動，向勞務分包人履行勞務合同的債務（勞務），而勞務分包人向勞務承包人支付約定的勞務報酬。這種勞務合同關系因為一般均按建設部推廣的示范文本訂立，不易產(chǎn)生模糊之處，在發(fā)生爭議時可依照具體的條款進行處理。雙方法律關系受民事法律的調(diào)整和約束。

　　其次，勞務承包人與勞務人員之間的關系是勞動關系。在勞務分包施工中，勞務人員是作為勞務承包人的成員之一，承擔一定的工種職務工作，并遵守用人單位的內(nèi)部規(guī)則與制度進行勞動，按勞動數(shù)量及質(zhì)量獲取勞動報酬，雙方之間的關系具備勞動關系的屬性，受《勞動法》的調(diào)整和約束。

　　再次，勞務分包人與勞務人員之間一般不存在直接的關系。勞動分包人對施工勞務的管理和監(jiān)督是通過對勞務承包人的指示，由勞務承包人通過具體的勞動組織工作而傳達于勞務人員，勞務人員的報酬也不直接由勞務分包人支付，而是由勞務承包人支付。但是需要注意的是，對勞務人員的安全責任，勞務分包人在下列兩種情況下卻不能免責：一種是對因勞務分包人安全措施不力（包括未按安全標準進行施工以及未采取必要的安全防護措施等）而造成事故造成勞務人員身體傷害的，應由勞務分包人承擔事故責任及因此而發(fā)生的費用；另一種是在勞務分包人知道或應當知道勞務承包人不具備用工主體資格或相應資質(zhì)以及安全生產(chǎn)條件的，對施工勞務過程中發(fā)生的安全事故造成勞務人員人身損害的，由勞務分包人與勞務承包人共同承擔連帶的賠償責任。

　　三、勞務分包與工程分包、轉(zhuǎn)包的辨析

　　在目前的建筑法律法規(guī)中，對勞務分包、工程分包及轉(zhuǎn)包的規(guī)定過于簡略，使人們在實務處理中常常將三者相互混淆；同時，部分施工單位或人員又故意利用這種法律法規(guī)的疏漏，以勞務分包之名行工程轉(zhuǎn)包、分包之實，更導致了對三者之間的認識混亂。在此情況下，正確認識理解三者之間的概念、特點及區(qū)別對建筑工程市場的管理和規(guī)范就更凸現(xiàn)出必要。

　　1.勞務分包與工程分包

　　根據(jù)《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》中指明，工程分包（此處專指專業(yè)工程分包，以區(qū)別于勞務作業(yè)分包）是指施工總承包企業(yè)（專業(yè)分包工程發(fā)包人）將其所承包的工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)（專業(yè)分包工程承包人）完成的活動。從《建筑法》以及該辦法中的其它規(guī)定中可以看出，合法的分包必須具備以下條件，即：

　�。�1）分包必須由總承包人進行發(fā)包，分包人不能再行分包；

　　（2）分包的對象只能是非主體結構工程的施工任務，而不能包括工程主體結構的施工或?qū)⑷�部工程肢解分包�?/p>

　�。�3）分包人必須具備相應的資質(zhì)要求；

　　（4）分包人就其完成的工作成果與分包發(fā)包人（總承包企業(yè)）共同向建設方承擔連帶責任。

　　從以上工程分包的定義與條件中，可以看出工程分包與勞務分包具有以下區(qū)別：

　�。�1）對應雙方主體不同

　　工程分包發(fā)生在總報人與專業(yè)承包人之間。而勞務分包則發(fā)生在總包人或?qū)�業(yè)承包人與勞務分包人之間。

　　
　　（2）對象指向不同

　　工程分包的對象是工程，是承發(fā)包合同中建設工程的全部；而勞務分包的對象是工程施工中涉及人的勞務部分。

　�。�3）合同效力不同

　　工程分包若未取得發(fā)包人同意則屬于法律法規(guī)所明確禁止的無效行為；而勞務分包屬合法行為，法律對勞務分包并不禁止。

　�。�4）法律后果不同

　　工程分包的雙方對因此造成的質(zhì)量或其他問題要對發(fā)包人承擔連帶責任；而勞務分包雙方互相按合同承擔相應責任，并不共同向發(fā)包人承擔連帶責任。

　　2.勞務分包與轉(zhuǎn)包

　　工程轉(zhuǎn)包是指施工企業(yè)（承包人）在承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)給他人或?qū)⑵涑邪�的全部工程肢解后以分包名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為（見《建設工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第三款）。它是一種法律、法規(guī)明文禁止的違法行為，其本質(zhì)屬性是轉(zhuǎn)包人不履行原合同中的全部建設工程任務，不對工程承擔任何技術、質(zhì)量及經(jīng)濟法律責任而由轉(zhuǎn)承包人完成施工工程，并在轉(zhuǎn)包人不退出原合同關系的前提下，由轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人建立了新的事實合同關系。其與勞務分包的區(qū)別如下：

　　轉(zhuǎn)包的對象是全部或部分工程項目，包括工程中的經(jīng)濟技術、管理責任以及勞務作業(yè)，而勞務分包的對象僅指工程建設中的勞務作業(yè)；轉(zhuǎn)包是法律法規(guī)明示禁止的行為，轉(zhuǎn)包合同不具備法律效力，屬無效合同；而勞務分包在依法進行的情況下合法有效，法律并無禁止；轉(zhuǎn)包中轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人對因轉(zhuǎn)包工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失向建設單位承包連帶賠償責任；而勞務分包雙方應按勞務合同的約定承擔責任，不向建設單位承擔連帶責任。

　　四、簽訂勞務分包合同應當注意的問題

　　勞務分包合同的相對方要有勞務作業(yè)資質(zhì)。這是勞務分包合同合法有效的前提，與沒有勞務作業(yè)資質(zhì)的實際施工人簽訂的勞務分包合同無效。要注意區(qū)分勞務分包和違法分包和工程轉(zhuǎn)包。勞務分包是合法的，而非法轉(zhuǎn)包和工程轉(zhuǎn)包是違法的。簽訂勞務分包合同時一定要在合同里明確雙方的權利與義務，尤其是安全生產(chǎn)的權利與義務�？梢栽趧趧辗职�合同里約定由勞務分包人自己負責施工隊的生產(chǎn)安全，也即把勞務管理的內(nèi)容加到勞務分包合同中來。如果要勞務承包人自己包料和機械設備，一定要以總承包人的名義與勞務分包人另外簽訂材料委托采購合同和機械設備租賃合同，否則就會出現(xiàn)名為勞務分包合同，實為違法分包合同或者工程轉(zhuǎn)包合同的情形，而后兩者是違法的，是無效合同。