三、明確確立業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司的法律地位，平衡物業(yè)管理責(zé)任主體的權(quán)利義務(wù)

　　物業(yè)管理中兩個(gè)最主要主體業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司的定位問(wèn)題一直是困擾著物業(yè)管理實(shí)踐和理論的一個(gè)懸而未決的重大核心問(wèn)題。早在一九九九年五月的全國(guó)物業(yè)管理工作深圳會(huì)議上，國(guó)家建設(shè)部宋春華副部長(zhǎng)就已經(jīng)尖銳地指出：“建立業(yè)主委員會(huì)，明確業(yè)主委員會(huì)的法律地位，是我國(guó)建立業(yè)主自治與物業(yè)管理企業(yè)專(zhuān)業(yè)管理相結(jié)合的新體制的基礎(chǔ)，也是培育和規(guī)范物業(yè)管理市場(chǎng)的必然要求。沒(méi)有業(yè)主委員會(huì)，缺少了物業(yè)管理市場(chǎng)的主體，就談不到發(fā)揮新體制和市場(chǎng)機(jī)制的作用和效能，物業(yè)管理企業(yè)也失去了生存和發(fā)展的基礎(chǔ)。”因此，準(zhǔn)確科學(xué)地為業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司定位，明確業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司各自的法律地位，奠定物業(yè)管理立法的基石，是我國(guó)建立業(yè)主自治自律與物業(yè)管理公司專(zhuān)業(yè)化管理相結(jié)合的物業(yè)管理體制必不可少的基礎(chǔ)，也是培育和規(guī)范物業(yè)管理市場(chǎng)的首要前提和必然要求。

　　長(zhǎng)期以來(lái)，之所以沒(méi)有找到這個(gè)良方的最根本的重要原因在于尋求方法上的偏差。部分人僅僅局限于從自身的物業(yè)管理實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行提升和挖掘，還有一部分人也只是從經(jīng)濟(jì)管理的理論中探索和推敲；而恰恰忽視了業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司的定位從本質(zhì)上說(shuō)是一個(gè)法律的范疇，必須依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的法律，從法律的基本規(guī)定以及立法原意中進(jìn)行追尋和探索。我們通過(guò)艱辛的理論研究，通過(guò)對(duì)我國(guó)民法中建筑物致害的責(zé)任主體的立法原意的剖析，借鑒國(guó)外以及我國(guó)港澳臺(tái)地區(qū)的成熟經(jīng)驗(yàn)，運(yùn)用建筑物區(qū)分所有權(quán)理論，從而依法準(zhǔn)確合理地確立了業(yè)主委員會(huì)作為區(qū)分所有建筑物的管理人的法律地位，確立了物業(yè)管理公司作為區(qū)分所有建筑物的管理服務(wù)人的法律地位，從而徹底地解決了業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司的定位問(wèn)題。

　　我們認(rèn)為我國(guó)民法中建筑物致害的責(zé)任主體的立法原意所謂的管理人實(shí)際上應(yīng)該是指依照法律、法規(guī)或行政命令對(duì)特定建筑物或其他設(shè)施享有固定的帶有永久性的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)的人。管理人是依照法律、法規(guī)或行政命令直接產(chǎn)生的，不同于當(dāng)事人以出租、出借、出典等法律行為自愿設(shè)定的占有人（如承租人、借用人和典權(quán)人）。管理人的存在是我國(guó)社會(huì)主義國(guó)家國(guó)有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)與管理權(quán)兩權(quán)分離的結(jié)果。我國(guó)國(guó)有的建筑物或其他設(shè)施一般授予國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位或機(jī)關(guān)團(tuán)體進(jìn)行管理，被授權(quán)的單位享有占有、使用、收益甚至處分的權(quán)利。這種享有管理權(quán)的人就是我國(guó)民法中的所謂“管理人”。所以，管理人在我國(guó)民法立法的原意上應(yīng)該是指享有占有、使用、收益甚至處分權(quán)利的建筑物管理者，是指基于所有人授權(quán)或者其他法律事由而對(duì)建筑物取得法律上或事實(shí)上的占有，以及承擔(dān)維護(hù)保養(yǎng)義務(wù)的人。

　　從管理人的法律概念來(lái)看，物業(yè)管理公司首先不享有對(duì)建筑物的占有、使用、收益甚至處分的權(quán)利；其次，沒(méi)有享有對(duì)特定建筑物的“固定的”“帶有永久性”的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)。相對(duì)比較之下，業(yè)主委員會(huì)則具有固定的帶有永久性管理權(quán)的性質(zhì)，因?yàn)榻ㄖ�物存在，就必須�?duì)區(qū)分所有建筑物行使管理權(quán)，雖然業(yè)主委員會(huì)要經(jīng)過(guò)換屆選舉，但“鐵打的營(yíng)盤(pán)，流水的兵”，業(yè)主委員會(huì)委員的人選更迭并不會(huì)影響業(yè)主委員會(huì)的存在，業(yè)主委員會(huì)作為管理團(tuán)體是永久性伴隨著區(qū)分所有建筑物而存在的。業(yè)主委員會(huì)是由全體業(yè)主選舉產(chǎn)生的，代表全體業(yè)主合法權(quán)益的群眾性自治自律組織，其民事責(zé)任由全體業(yè)主承擔(dān)。而全體業(yè)主擁有對(duì)建筑物的占有、使用、收益甚至處分的權(quán)利，自然從責(zé)任與權(quán)利的主體都是一致。如果使管理人的地位空置，就會(huì)在司法實(shí)踐中因管理人的真空，而錯(cuò)誤地將物業(yè)管理公司作為管理人，使物業(yè)管理公司代人受過(guò)。顯然這樣就將物業(yè)管理公司放在了一個(gè)權(quán)利與義務(wù)不均衡的地位上，勢(shì)必不利于物業(yè)管理行業(yè)的健康發(fā)展。相反將業(yè)主委員會(huì)放在管理人的地位上，由全體業(yè)主承擔(dān)區(qū)分所有建筑物管理的整體責(zé)任，不僅直接體現(xiàn)了業(yè)主自治管理的權(quán)利，而且也平衡了業(yè)主自律的義務(wù)責(zé)任。

　　物業(yè)管理公司雖然承擔(dān)有一定的管理服務(wù)責(zé)任，但這種管理服務(wù)責(zé)任是通過(guò)與業(yè)主委員會(huì)所簽訂的物業(yè)管理服務(wù)合同獲得的，并不是天生具有的，而且這種管理責(zé)任也是有限度的，是全部管理責(zé)任其中的一部分。因?yàn)槲飿I(yè)管理服務(wù)合同不能也不可能將建筑物致害的全部管理責(zé)任都囊括在內(nèi)，例如，建筑物建造缺陷而造成的損害，其責(zé)任人可能是建筑物的開(kāi)發(fā)建設(shè)單位，也可能是設(shè)計(jì)者、承建施工者或前所有人，過(guò)錯(cuò)情形可能是設(shè)計(jì)者設(shè)計(jì)不合乎規(guī)范，也可能是承建施工者偷工減料或者馬虎草率，也可能是前所有人管理不善的缺陷形成的，甚至可能是占用人野蠻使用形成的，這些因素是根本不可能在物業(yè)管理服務(wù)合同中約定由物業(yè)管理公司來(lái)支配控制，除了業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)之外往往其他民事主體（如物業(yè)管理公司）是不可能左右控制或徹底解除的。何況，當(dāng)物業(yè)管理公司違反物業(yè)管理服務(wù)合同的約定，沒(méi)有盡到合同所約定的管理服務(wù)責(zé)任，就應(yīng)該以合同違約來(lái)承擔(dān)管理服務(wù)責(zé)任。但是，業(yè)主委員會(huì)的管理責(zé)任卻是天生具有的，物業(yè)管理公司的管理服務(wù)是由其按合同約定的，而合同沒(méi)有約定的管理責(zé)任顯然仍然由業(yè)主委員會(huì)所保留，業(yè)主委員會(huì)有保留管理責(zé)任的權(quán)利，自然就要有承擔(dān)管理責(zé)任的義務(wù)，理應(yīng)成為合法的管理人。根據(jù)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，誰(shuí)有過(guò)錯(cuò)誰(shuí)就應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。既然業(yè)主委員會(huì)沒(méi)有將全部管理責(zé)任通過(guò)物業(yè)管理服務(wù)合同交給物業(yè)管理公司，自然物業(yè)管理公司就不可能承擔(dān)全部管理責(zé)任。否則，讓物業(yè)管理公司作為管理人承擔(dān)責(zé)任，就有悖公平正義的民法基本原則，不符合我國(guó)民法對(duì)管理人的立法本意。因此，物業(yè)管理公司只能是區(qū)分所有建筑物的管理服務(wù)人，是物業(yè)管理服務(wù)合同的平等的當(dāng)事人之一。

　　基于上述理論研究的成果，我們認(rèn)為應(yīng)在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中明確規(guī)定：“業(yè)主委員會(huì)是區(qū)分所有建筑物的法定管理人。”明確規(guī)定：“物業(yè)管理企業(yè)作為區(qū)分所有建筑物的管理服務(wù)人，應(yīng)當(dāng)與業(yè)主委員會(huì)簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同，明確與區(qū)分所有建筑物管理人的業(yè)主委員會(huì)所具有的平等的民事主體地位�！�

　　通過(guò)物業(yè)管理立法的形式，明確地直接賦予業(yè)主委員會(huì)作為區(qū)分所有建筑物管理人的法律地位，明確地直接賦予物業(yè)管理公司作為區(qū)分所有建筑物管理服務(wù)人的法律地位，合理、科學(xué)地給這兩個(gè)物業(yè)管理責(zé)任主體定位，不僅直接體現(xiàn)了業(yè)主自治管理的權(quán)利，體現(xiàn)了物業(yè)管理公司提供服務(wù)為主要職責(zé)的平等的合同關(guān)系，平衡了業(yè)主自律的義務(wù)責(zé)任，而且改變了當(dāng)前物業(yè)管理公司將管理業(yè)主為主要職責(zé)的錯(cuò)誤觀念，以及出現(xiàn)致害責(zé)任后物業(yè)管理公司代人受過(guò)的不公平處境，給物業(yè)管理的原則（實(shí)行業(yè)主自治與物業(yè)管理企業(yè)專(zhuān)業(yè)管理相結(jié)合）奠定了堅(jiān)實(shí)、穩(wěn)固的基礎(chǔ)。

　　四、明確確立業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司的法律關(guān)系，直接體現(xiàn)出民事主體的平等關(guān)系

　　多年來(lái)我們一直將業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司的法律關(guān)系鎖定在“委托”或“委托代理”上，其實(shí)這是望文生義所造成的一種物業(yè)管理誤區(qū)，對(duì)物業(yè)管理的健康發(fā)展是一種誤導(dǎo)。

　　“委托”一詞的漢語(yǔ)字面意思是指“托付”，即把某物或某事務(wù)托付給某人代為處理的意思。這與《中華人民共和國(guó)合同法》第二十一章所確立的委托合同制度的法律概念是一致的。委托制度的發(fā)展乃在于因商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)，個(gè)人囿于有限的時(shí)間、精力和能力，不可能事必躬親，不得不將部分事務(wù)交由他人處理，法律對(duì)這種關(guān)系進(jìn)行確認(rèn)和調(diào)整，由此而生委托。委托合同的最主要特征是：委托合同是以處理委托人事務(wù)為目的的合同。所謂委托人的事務(wù)，是指與委托人有利害關(guān)系，委托人若不委托處理就不得不親自為之的事務(wù)。

　　委托合同是新合同法直接規(guī)定的十五種有名合同的類(lèi)型之一，結(jié)合物業(yè)管理的實(shí)際認(rèn)真對(duì)照新合同法就會(huì)發(fā)現(xiàn)委托合同與物業(yè)管理是有本質(zhì)上的差別的，具體反映在以下幾個(gè)方面：

　　1.合同的目的不同�！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第三百九十六條明確規(guī)定：“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同�！边@條規(guī)定是法律對(duì)委托合同的概念的界定。依據(jù)這條法律規(guī)定委托合同的最主要特征就是以處理委托人事務(wù)為目的。所謂委托人的事務(wù)，是指與委托人有利害關(guān)系，委托人若不委托處理就不得不親自為之的事務(wù)。首先，物業(yè)管理的管理服務(wù)并不是事務(wù)，物業(yè)管理的實(shí)質(zhì)是作為管理服務(wù)人的物業(yè)管理公司所提供的專(zhuān)業(yè)化、技術(shù)化的有償服務(wù)；其次，由于物業(yè)管理具有需要專(zhuān)業(yè)化、技術(shù)化的技術(shù)服務(wù)的特點(diǎn)，作為業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)并不能親自來(lái)處理，同時(shí)對(duì)于一個(gè)大型的住宅區(qū)，業(yè)主人數(shù)可能會(huì)達(dá)數(shù)千人，如果每一個(gè)業(yè)主都直接親自從事物業(yè)管理的具體管理服務(wù)工作，那么住宅區(qū)的秩序就可能天下大亂，最終導(dǎo)致表面上人人都在管，實(shí)際上人人都不管，也無(wú)法管的局面。

　　2.《中華人民共和國(guó)合同法》第三百九十九條明確規(guī)定：“受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)�！边@實(shí)質(zhì)上是規(guī)定了受托人的忠實(shí)義務(wù)。但物業(yè)管理的管理服務(wù)并不是完全按照業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)的指示處理的，物業(yè)管理公司在物業(yè)管理的管理服務(wù)工作是依據(jù)合同規(guī)定的范圍、項(xiàng)目，遵循物業(yè)管理法律、法規(guī)，獨(dú)立自主地開(kāi)展物業(yè)管理服務(wù)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的。在物業(yè)管理公司開(kāi)展的物業(yè)管理服務(wù)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)只有監(jiān)督權(quán)，而沒(méi)有干涉和指揮權(quán)。物業(yè)管理公司也沒(méi)有服從業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)指示的忠實(shí)義務(wù)。

　　3.物業(yè)管理收費(fèi)的方式與委托合同不同。眾所周知，物業(yè)管理收費(fèi)方式一般是依據(jù)業(yè)主公約以及物業(yè)管理合同的規(guī)定由業(yè)主或住戶按月交納的。而委托合同所規(guī)定的費(fèi)用是將處理事務(wù)的費(fèi)用與給委托人的報(bào)酬分別規(guī)定的，處理事務(wù)的費(fèi)用可以預(yù)付，也可以由受托人墊付，而后由委托人償還，對(duì)與報(bào)酬則采用完成委托事務(wù)后支付或無(wú)償委托不支付報(bào)酬，這種支付費(fèi)用及報(bào)酬的方式顯然與物業(yè)管理收費(fèi)有著本質(zhì)的差別。

　　4.依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第四百零八條：“委托人經(jīng)受托人同意，可以在受托人之外委托第三人處理委托事務(wù)”的規(guī)定，委托合同可以采取重復(fù)委托；而物業(yè)管理法律、法規(guī)規(guī)定物業(yè)管理公司只可以將專(zhuān)項(xiàng)經(jīng)營(yíng)服務(wù)業(yè)務(wù)委托給專(zhuān)營(yíng)公司，不得將整體管理服務(wù)責(zé)任交給他人。

　　5.《中華人民共和國(guó)合同法》第四百一十條規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時(shí)解除委托合同�！奔捶�律規(guī)定了委托人和受托人都具有合同的解除權(quán)。委托關(guān)系建立在當(dāng)事人信任關(guān)系的基礎(chǔ)上，若一方對(duì)另一方的信任有所動(dòng)搖，則不問(wèn)客觀上是否有理由，均應(yīng)準(zhǔn)許其終止委托關(guān)系。雙方當(dāng)事人可隨時(shí)行使解除權(quán)，并依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第九十四條第（五）款：“法律規(guī)定的其他情形”的規(guī)定，將其解除合同的主張通知對(duì)方即可，而無(wú)須征得對(duì)方的同意。至于委托合同為有償或無(wú)償，定有期限或未定期限，或事務(wù)的處理是否已經(jīng)告一段落，在所不問(wèn)。而物業(yè)管理合同的雙方當(dāng)事人顯然沒(méi)有這種可以隨時(shí)隨意解除合同的權(quán)利的，如果一方提出要在合同期限內(nèi)解除合同，就必須依據(jù)合同的具體條款進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商一致或由法院、仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。

　　從上述五個(gè)方面的本質(zhì)差別可見(jiàn)，物業(yè)管理合同與《中華人民共和國(guó)合同法》的法律規(guī)定相差甚遠(yuǎn)，有著明顯的本質(zhì)差別，顯然無(wú)論是將物業(yè)管理合同定位在“委托合同”的范圍上，還是將物業(yè)管理定位在“物業(yè)管理委托”的范圍上，都是有悖和曲解合同法的委托合同的法律概念的。當(dāng)然在物業(yè)管理活動(dòng)中是存在著委托行為的，例如：委托專(zhuān)營(yíng)公司提供專(zhuān)項(xiàng)經(jīng)營(yíng)服務(wù)，業(yè)主委托代理人參加業(yè)主大會(huì)并投票等行為都屬于委托行為。

　　在物業(yè)管理發(fā)展的初期，由于我們物業(yè)管理理論研究的滯后，認(rèn)識(shí)的不清晰，加上《中華人民共和國(guó)合同法》沒(méi)有頒布，對(duì)委托合同的概念沒(méi)有一個(gè)明確法律規(guī)定等種種局限性的因素造成了我們將物業(yè)管理合同錯(cuò)誤的定位成為委托合同。如果今天我們?nèi)匀粚⑽飿I(yè)管理合同以“物業(yè)管理委托合同”的形式出現(xiàn)，一旦出現(xiàn)合同糾紛進(jìn)行法律訴訟，那么作為人民法院自然就要首先用《中華人民共和國(guó)合同法》委托合同的法律條款逐條審查。而這個(gè)“物業(yè)管理委托合同”卻與《中華人民共和國(guó)合同法》委托合同的法律條款的規(guī)定格格不入，相差甚遠(yuǎn)，根本就不符合委托合同成立的法律要件，必然會(huì)誤導(dǎo)法官作出“物業(yè)管理委托合同”屬于無(wú)效的委托合同的判決，最終必然給整個(gè)物業(yè)管理行業(yè)的健康發(fā)展造成重大的損害。

　　所謂代理，是指代理人在代理權(quán)范圍內(nèi)以被代理人名義與第三人實(shí)施的、法律效果直接歸屬于被代理人的行為及相應(yīng)的法律制度。代理作為一種獨(dú)立的民事法律制度，同樣是商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的產(chǎn)物。在處于簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)時(shí)期的羅馬法中，并沒(méi)有關(guān)于代理的規(guī)定。資本主義社會(huì)以后，科技發(fā)展、交易擴(kuò)大，個(gè)人由于知識(shí)、才能、時(shí)間、健康等條件的限制，已難以事必躬親，因此產(chǎn)生了代理的需求。代理制度在民法中的確立，使民事主體的行為擴(kuò)大了有效的時(shí)間及空間范圍。在民法上成為一項(xiàng)不可或缺的重要內(nèi)容。

　　代理關(guān)系的基礎(chǔ)，是代理權(quán)，代理人之所以能代替被代理人實(shí)施法律行為，就在于代理人擁有代理權(quán)。代理行為最根本的核心，首先是所代理的行為必須限于法律行為，不涉及法律的行為就根本不存在代理的問(wèn)題；其次涉及到法律行為，但并不需要代理人代理，被代理人可以直接而為之的行為，也不存在地理的問(wèn)題。代理行為的結(jié)果是“設(shè)定、變更、終止民事法律關(guān)系�！�

　　在物業(yè)管理活動(dòng)中，物業(yè)管理公司通常是沒(méi)有代理權(quán)的。物業(yè)管理活動(dòng)中雖然有涉及到法律行為，但一般都不需要物業(yè)管理公司來(lái)代理，而且物業(yè)管理活動(dòng)中的大量活動(dòng)是根本就不涉及法律行為，根本就沒(méi)有必要進(jìn)行代理。因此，代理行為與物業(yè)管理活動(dòng)不存在因果關(guān)系，絕不能用代理的概念來(lái)函蓋物業(yè)管理的概念。

　　委托代理，又稱為意定代理，是基于被代理人授權(quán)的意思表示而發(fā)生的代理。委托代理是代理的一種形式。委托代理的核心是必須完全忠實(shí)地按照被代理人的指示進(jìn)行代理活動(dòng)。但物業(yè)管理公司在物業(yè)管理活動(dòng)中是根本不可能完全忠實(shí)地按照業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)的指示從事物業(yè)管理服務(wù)工作的，物業(yè)管理公司作為企業(yè)法人，是獨(dú)立運(yùn)作的。業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)只是享有監(jiān)督物業(yè)管理公司的權(quán)利，并且要承擔(dān)服從物業(yè)管理公司的管理和服務(wù)的義務(wù)。同時(shí)物業(yè)管理公司又有監(jiān)督業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)的權(quán)利。因此，物業(yè)管理從根本上不構(gòu)成委托代理的關(guān)系。至于“委托—代理”，在民法的法律體系中根本就沒(méi)有這樣的提法和法律概念，自然也不可能構(gòu)成物業(yè)管理的法律關(guān)系。

　　基于上述理論研究的成果，我們應(yīng)在物業(yè)管理法律、法規(guī)中徹底地拋棄“委托”、“代理”以及“委托代理”的物業(yè)管理法律關(guān)系。我們認(rèn)為物業(yè)管理的法律關(guān)系是依據(jù)法律的規(guī)范不同形式形成有以下四種不同的物業(yè)管理法律關(guān)系：

　　1.依據(jù)我國(guó)民法的物權(quán)法的建筑物區(qū)分所有權(quán)法律制度，業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司構(gòu)成建筑物區(qū)分所有權(quán)人、區(qū)分所有建筑物管理人與區(qū)分所有建筑物管理服務(wù)人之間平等的法律關(guān)系；

　　2.依據(jù)合同法的法律規(guī)定，按照物業(yè)管理服務(wù)合同構(gòu)成合同當(dāng)事人之間平等的法律關(guān)系；

　　3.依據(jù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的法律規(guī)定，構(gòu)成消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者之間的平等的法律關(guān)系；

　　4.依據(jù)經(jīng)濟(jì)服務(wù)法的相關(guān)法律規(guī)定，構(gòu)成服務(wù)與被服務(wù)之間的平等的法律關(guān)系。

　　總之，業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司是構(gòu)成民法的平等的民事法律關(guān)系。因此，在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中應(yīng)明確規(guī)定：“物業(yè)管理企業(yè)作為區(qū)分所有建筑物的管理服務(wù)人，應(yīng)當(dāng)與業(yè)主委員會(huì)簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同，明確與區(qū)分所有建筑物管理人的業(yè)主委員會(huì)所具有的平等的民事主體地位。”明確規(guī)定：“業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理企業(yè)雙方應(yīng)當(dāng)遵循平等、自愿、公平、誠(chéng)實(shí)可信的原則，以及遵守法律、尊重社會(huì)公德、不損害社會(huì)利益的原則簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同�！�

　　五、明確賦予《業(yè)主公約》為最高自治規(guī)則的法律地位，設(shè)定了強(qiáng)制性登記制度

　　目前，由于在物業(yè)管理立法中沒(méi)有明確確立《業(yè)主公約》的法律地位，無(wú)論是業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)，還是物業(yè)管理公司對(duì)于《業(yè)主公約》的法律地位和作用沒(méi)有一個(gè)正確地充分認(rèn)識(shí)，沒(méi)有充分認(rèn)識(shí)和發(fā)揮《業(yè)主公約》的真正作用，對(duì)于《業(yè)主公約》的簽訂不夠重視。也導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，部分法官往往并沒(méi)有將《業(yè)主公約》作為基于私法自治原則而衍生的物業(yè)管理的最高自治規(guī)則來(lái)對(duì)待，也沒(méi)有把《業(yè)主公約》看成為物業(yè)管理的基礎(chǔ)和準(zhǔn)則，使得《業(yè)主公約》缺乏應(yīng)有的法律約束力。因此，作為立法機(jī)關(guān)在物業(yè)管理的立法活動(dòng)中有必要，特別關(guān)注《業(yè)主公約》的法律地位問(wèn)題，提高《業(yè)主公約》的法律地位，明確賦予《業(yè)主公約。作為物業(yè)管理最高自治規(guī)則和物業(yè)管理法規(guī)有效組成部分的合法地位。

　　在物業(yè)管理實(shí)踐中經(jīng)常遇到業(yè)主擔(dān)心侵害自己合法權(quán)益，而不愿意簽訂《業(yè)主公約》的情況，這也是《業(yè)主公約》作用得不到充分體現(xiàn)和發(fā)揮的一個(gè)普遍原因。因此，《業(yè)主公約》的作用要能夠真正體現(xiàn)和發(fā)揮，一個(gè)非常重要的因素就是要確實(shí)保證《業(yè)主公約》的公平、公正、公開(kāi)、平等以及合法、合理。在物業(yè)管理實(shí)踐中，的確有一些開(kāi)發(fā)建設(shè)單位或物業(yè)管理公司利用自己有權(quán)起草和擬訂《業(yè)主公約》的途徑，在《業(yè)主公約》的強(qiáng)制性或禁止性內(nèi)容上，處于維護(hù)自己的私利而設(shè)定一些侵害全體業(yè)主合法權(quán)益的公約條款，這就背離了《業(yè)主公約》應(yīng)體現(xiàn)的公平、公正、公開(kāi)、平等以及合法、合理的基本原則。針對(duì)這種情況，應(yīng)該在物業(yè)管理立法中明確，在物業(yè)建筑物出售或業(yè)主辦理入伙住用手續(xù)時(shí)，開(kāi)發(fā)建設(shè)單位或物業(yè)管理公司組織簽訂的《業(yè)主公約》，必須強(qiáng)制要求使用政府統(tǒng)一制定的《業(yè)主公約示范文本》，并且對(duì)所使用的《業(yè)主公約》實(shí)行政府的強(qiáng)制性登記，《業(yè)主公約示范文本》一經(jīng)登記就產(chǎn)生了公示效力，昭示了業(yè)主公約對(duì)全體業(yè)主的合法約束力�；�于《業(yè)主公約》具有私法自治原則所衍生的規(guī)約自治主義的特性，允許業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)可以通過(guò)業(yè)主大會(huì)的特別議決程序，即經(jīng)全體業(yè)主中持區(qū)分所有權(quán)比例四分之三以上業(yè)主投票通過(guò)，結(jié)合物業(yè)管理區(qū)域的實(shí)際情況形成《業(yè)主公約》的修改補(bǔ)充決議，對(duì)《業(yè)主公約》進(jìn)行修改補(bǔ)充。當(dāng)然修改補(bǔ)充后的《業(yè)主公約》必須在履行了政府的強(qiáng)制性登記之后，方可生效。

　　鑒于以上情況，我們?cè)谖飿I(yè)管理立法上采取的對(duì)策是，明確規(guī)定：“業(yè)主公約，是指由業(yè)主承諾的，對(duì)全體業(yè)主具有約束力的，有關(guān)業(yè)主在其物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)對(duì)區(qū)分所有建筑物使用、維護(hù)及其管理等方面權(quán)利義務(wù)的行為守則，是全體業(yè)主管理團(tuán)體客觀化的自治規(guī)則，是全體業(yè)主的最高自治規(guī)則，是物業(yè)管理的基礎(chǔ)和準(zhǔn)則�！边@實(shí)際上是根據(jù)建筑物區(qū)分所有權(quán)法，基于私法自治原則所衍生的規(guī)約自治主義，明確賦予了《業(yè)主公約》具有最高自治規(guī)則的法律地位。

　　為了充分體現(xiàn)與發(fā)揮《業(yè)主公約》的法律地位和作用，我們?cè)谖飿I(yè)管理立法上采取的對(duì)策上還對(duì)《業(yè)主公約》的制定原則、主要內(nèi)容、強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定內(nèi)容、簽訂以及強(qiáng)制性登記等事項(xiàng)作出了具體的規(guī)定。為了區(qū)別于業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)的決定，在法律程序上設(shè)定了強(qiáng)制性登記制度，一經(jīng)登記就產(chǎn)生公示效力，昭示《業(yè)主公約》已成為建筑物區(qū)分所有權(quán)的內(nèi)容之一，也便于登記機(jī)關(guān)監(jiān)督管理《業(yè)主公約》的合法性。

　　六、增設(shè)業(yè)主大會(huì)的特別議事決議程序

　　根據(jù)建筑物區(qū)分所有權(quán)理論，業(yè)主大會(huì)決議的內(nèi)容有兩大類(lèi)，一類(lèi)是常規(guī)性的問(wèn)題，另一類(lèi)是特別重要的事項(xiàng)，對(duì)于不同性質(zhì)問(wèn)題的決議，應(yīng)采用不同形式的程序，予以區(qū)別。因此，應(yīng)在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中明確規(guī)定了七個(gè)方面的重要事項(xiàng)應(yīng)該由業(yè)主大會(huì)特別事項(xiàng)議決程序決定：1.《業(yè)主公約》及《業(yè)主委員會(huì)章程》的修訂變更；2.在合同期內(nèi)解除終止物業(yè)管理服務(wù)合同，解聘作為管理服務(wù)人的物業(yè)管理企業(yè)；3.物業(yè)建筑物的重大修繕或改良；4.物業(yè)建筑物的重建；5.業(yè)主委員會(huì)的撤消和重選；6.區(qū)分所有權(quán)的強(qiáng)制出讓?zhuān)?.約定專(zhuān)有部分或共用部分的事項(xiàng)。其中尤其是涉及到全體業(yè)主根本的共同利益的物業(yè)管理企業(yè)在合同期內(nèi)的選聘、解聘，以及《業(yè)主公約》修訂變更、業(yè)主委員會(huì)的撤消和重選等問(wèn)題更是重中之重。并要求：業(yè)主大會(huì)對(duì)于下列“特別事項(xiàng)議決，應(yīng)經(jīng)持投票權(quán)比例四分之三以上的業(yè)主投票同意，方可通過(guò)并形成業(yè)主大會(huì)的決議”。

　　在物業(yè)管理法律、法規(guī)中增設(shè)業(yè)主大會(huì)特別事項(xiàng)議決程序的最重要的目的是為了保護(hù)全體業(yè)主的共同利益，直接體現(xiàn)大多數(shù)業(yè)主的決策權(quán)利，避免少數(shù)人的濫用權(quán)利來(lái)侵犯大家的共同利益，侵犯物業(yè)管理企業(yè)的合法權(quán)益，使得所形成的決議真真正正反映出大多數(shù)業(yè)主的呼聲，集中表達(dá)出大家共同的意志，體現(xiàn)出自治管理、自主選擇、自主參與、自主行為、自主負(fù)責(zé)的意思自治原則。而不是由個(gè)別少數(shù)人假借全體業(yè)主的名義，狐假虎威地干著損害全體業(yè)主的勾當(dāng)。同時(shí)，在客觀上，也起到鼓勵(lì)更多的物業(yè)管理區(qū)域使用政府統(tǒng)一制定的比較公平、合理和規(guī)范的《業(yè)主公約》、《物業(yè)管理服務(wù)合同》、《業(yè)主委員會(huì)章程》的示范文本作用，改變了少數(shù)人出于個(gè)人私利而動(dòng)輒以解除物業(yè)管理服務(wù)合同為要挾，侵犯全體業(yè)主和物業(yè)管理企業(yè)合法權(quán)益的被動(dòng)局面，真正體現(xiàn)出業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司之間的平等民事主體的法律關(guān)系。