什么叫指定分包

　　盡管目前的建設(shè)施工領(lǐng)域存在著大量的指定分包現(xiàn)象，建筑行業(yè)人員對指定分包的熟悉程度猶如家常便飯，但奇怪的是，無論是國家的法律法規(guī)，或是建設(shè)部制定的建設(shè)工程施工合同示范文本，均沒有對指定分包的概念做出明確定義。通常意義上，我們可以把指定分包理解為，發(fā)包人將總承包人承包工程的某些專業(yè)部分，直接交由其選擇或指定的分包人來完成。

　　一般來講，指定分包具有以下幾點特征：一是指定分包人直接由發(fā)包人確定，不是由總承包人選定；二是指定分包的工程內(nèi)容包含在總包合同的承包范圍內(nèi)；三是由總承包人與指定分包人簽訂指定分包合同。

　　有關(guān)建筑工程指定分包的法律規(guī)定

　　既然指定分包大量存在，那么，有必要理一理國家的法律法規(guī)等規(guī)范性文件對指定分包又是作何規(guī)定的。

　　在法律層面，《建筑法》第25條規(guī)定，“按照合同約定，建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購的，發(fā)包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商”。這說明，法律只明確了甲方不得指定材料供應(yīng)商（但現(xiàn)實中卻是有禁無止），并沒有明確甲方是否可以指定分包。

　　在國務(wù)院制定的行政法規(guī)層面，諸如《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》等，均未涉及到指定分包問題。

　　在國務(wù)院部委制定的規(guī)章層面，由建設(shè)部、鐵道部、交通部等七部委2003年3月聯(lián)合制定的《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》第66條規(guī)定：招標人不得直接指定分包人。建設(shè)部2003年11月發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第7條規(guī)定：建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。上述兩個部委令是目前政府對指定分包的明令禁止性規(guī)定，但遺憾的是均沒有規(guī)定發(fā)包人強行違法指定分包時，對發(fā)包人的具體處罰措施。

　　在最高人民法院司法解釋層面，2005年元月開始施行的關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第12條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，造成工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當承擔(dān)過錯責(zé)任：提供的設(shè)計有缺陷；提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標準；直接指定分包人分包專業(yè)工程。此處應(yīng)注意的是，該司法解釋首次明確了發(fā)包人在指定分包（包括指定材料供應(yīng)商）過程中有過錯的，也應(yīng)當對工程質(zhì)量缺陷承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，具有積極意義。因為按照以往的法律規(guī)定，工程出現(xiàn)質(zhì)量缺陷時，總承包人和分包人要承擔(dān)連帶責(zé)任，發(fā)包人一般是不用承擔(dān)責(zé)任的。

　　總之，由于國家對發(fā)包人指定分包的配套管理制度不完善、不具備可操作性、缺乏明確的法律責(zé)任等，再加上利益驅(qū)動下，發(fā)包人一味趨利避害，規(guī)避風(fēng)險，導(dǎo)致現(xiàn)實中存在著大量的發(fā)包人強行指定分包行為，不但加大了總承包人管理施工現(xiàn)場的難度，同時因指定分包引發(fā)的矛盾糾紛和訴訟官司日益突出，損害了總承包人的利益。

　　常規(guī)意義上的指定分包模式

　　所謂指定分包模式，其實就是指指定分包合同訂立的模式。常規(guī)意義上的指定分包模式，或說FIDIC條款意義上的指定分包模式，其大致情形是，整個工程由發(fā)包人統(tǒng)一招標，發(fā)包人指定分包的專業(yè)工程包含在總承包人的承包范圍之內(nèi)，指定分包合同由總承包人和指定分包人簽訂，指定分包工程的工程款由發(fā)包人付給總承包人，再由總承包人付給指定分包人。

　　也就是說，除了指定分包人是由發(fā)包人直接指定，總承包人無權(quán)做出選擇外（當然，指定分包工程的價格也是由發(fā)包人確定），常規(guī)意義上的指定分包與總承包人自有分包沒有太大的區(qū)別，本質(zhì)上與總承包人都是分包合同關(guān)系。即不管是指定分包還是總承包方自有分包，概由承包人對分包人進行統(tǒng)一的管理、協(xié)調(diào)和監(jiān)督，并在工程質(zhì)量、安全、工期等方面承擔(dān)相應(yīng)的總包責(zé)任。

　　現(xiàn)實中常見的指定分包模式及分析

　　現(xiàn)實中，指定分包合同的簽訂模式五花八門，不少已經(jīng)超出了通常意義上指定分包。

　　第一種為如上所屬常規(guī)意義上的指定分包模式。在這種模式下，指定分包人的工程款要先經(jīng)過總承包人的帳戶，一定程度上有利于總承包人對指定分包人的監(jiān)管。這也是目前對總承包人來說相對較好的指定分包模式。

　　第二種為發(fā)包人不與指定分包人簽訂合同，卻將工程款直接支付給指定分包人的模式。在這種模式下，又分為兩種情形：一是指定分包工程價款在總包價款內(nèi)，此時一般先由總承包人向發(fā)包人開具付款委托，然后發(fā)包人將工程款徑直支付給指定分包人；二是指定分包工程價款不在總包價款內(nèi)，總承包人審核后，發(fā)包人將工程款徑直支付給指定分包人。但不管是這種模式的哪種情形，總承包人承擔(dān)的風(fēng)險都為最大，一旦發(fā)包人不及時付款，指定分包人自然會依據(jù)合同向總承包人追索，發(fā)包人則表現(xiàn)得非常超然，事后總承包人向發(fā)包人索要該款項時頗費周折。因此發(fā)包人往往樂此不疲，喜歡采用這種指定分包模式。我們可把第二種模式稱之為指定分包的變異模式。

　　第三種為發(fā)包人與指定分包人直接簽訂合同并直接付款的模式。即發(fā)包人通過招標直接與分包人簽訂指定分包合同，該分包人直接對發(fā)包人負責(zé)，工程款的支付由發(fā)包人直接支付給該分包人。這種模式下，無論從合同外觀還是合同內(nèi)容本身來看，名為指定分包，實屬于發(fā)包人另行發(fā)包，或說是發(fā)包人平行發(fā)包，因此不能歸入嚴格意義上的指定分包模式。

　　發(fā)包人指定分包的時間

　　發(fā)包人對分包人的指定，一般應(yīng)在總承包招標文件中事先說明，使總承包人在一開始的招投標階段就清楚哪些專業(yè)工程屬于指定分包工程，哪些不屬于指定分包工程，做到心中有數(shù)。但也有些發(fā)包人直到工程開工以后的施工過程中，才對一些專業(yè)分包工程進行指定分包，或雖在招標階段已明確了指定分包的工程，卻又在開工以后變更甚或增加指定分包的工程內(nèi)容，搞得總承包人無所適從。

　　指定分包的法律風(fēng)險的防范

　　指定分包人雖為發(fā)包人指定，但其屬性仍然是分包人，因此一般情況下總包人仍需就總承包范圍內(nèi)的全部工程（包括指定分包工程）向發(fā)包人承擔(dān)全部責(zé)任。實踐中，指定分包人之所以成為指定分包人，通常與發(fā)包人關(guān)系較為密切，特別是發(fā)包人直接向指定分包人付款的情形下，總承包人與指定分包人之間的關(guān)系，一般沒有總承包人與自有分包人之間相處得那樣順暢，無形中增加了總承包人的管理難度，并承擔(dān)了更多的責(zé)任和風(fēng)險。對指定分包的風(fēng)險防控大致可從以下幾個方面入手：

　　第一，建議業(yè)主應(yīng)在招投標階段將指定分包內(nèi)容明確化，業(yè)主招標文件不明確時應(yīng)及時提出咨詢。應(yīng)在總承包合同條款中詳細約定指定分包工程的具體內(nèi)容，明確承、發(fā)包雙方的權(quán)利義務(wù)和相關(guān)費用的收取方法。

　　第二，總包合同中，總包承包范圍、工程工期等方面盡可能約定不包含指定分包工程內(nèi)容。

　　第三，作為總承包人，應(yīng)盡量避免與指定分包人簽訂指定分包合同，爭取使發(fā)包人與指定分包人直接簽訂指定分包合同，使指定分包工程變?yōu)榭偘�合同外工程�?/p>

　　第四，若必須與指定分包人簽訂指定分包合同的，爭取簽訂包括發(fā)包人、指定分包人在內(nèi)的三方協(xié)議，約定總承包人僅履行總包管理之責(zé)，付款義務(wù)在發(fā)包人一方。

　　第五，若必須只與指定分包人簽訂指定分包合同的，應(yīng)和發(fā)包人、指定分包人明確約定，應(yīng)付給指定分包人的資金（工程款）必須先進入總包帳戶之后再付給指定分包人，力戒發(fā)包人直接付款給指定分包人，同時可要求指定分包人提供履約保證金或履約保函。

　　第六，在指定分包工程的工程款經(jīng)過總包帳戶情形下，指定分包合同中還可明確約定，總承包人支付指定分包人工程款應(yīng)以總承包人收到發(fā)包人的該部分工程款為前提條件，若指定分包人在不具備該前提條件的情況下，以任何形式向總承包人主張工程款均視為違約，應(yīng)承擔(dān)一定數(shù)額的違約金。

　　第七，應(yīng)保存好施工過程中與指定分包人之間的往來函件、簽證、會議紀要等原始書面的證據(jù)資料。