摘要：由于國家針對代建制還沒有出臺相應(yīng)的管理辦法，從而代建制在試點過程中出現(xiàn)了很多問題，這些問題如果不得到很好的厘清將會影響到代建制發(fā)展。本文就代建制實踐中出現(xiàn)的若干典型問題進行探討并給出合理化建議。

　　關(guān)鍵詞：代建制；項目管理；厘清

　　我國在非經(jīng)營性政府投資項目管理體制中，一直存在著“投資、建設(shè)、管理、使用”四位一體的現(xiàn)象，政府在項目的實施過程中缺乏很好的過程控制。在這種政府投資管理體制下，便出現(xiàn)了政府投資項目投資失控、建設(shè)周期和質(zhì)量難以保證、政府投資效益難以按預(yù)期有效發(fā)揮、甚至孳生腐敗的問題。為了改變這種現(xiàn)狀，國務(wù)院2004年頒布《關(guān)于投資體制改革的決定》，要求對非經(jīng)營性政府投資項目加快推行“代建制”。應(yīng)當說，這是在國家相關(guān)法規(guī)文件中第一次明確提出代建制這一概念，也是對代建制這種政府投資項目建設(shè)形式的一種認可。

　　代建制是使用具有更專業(yè)、更先進項目管理技術(shù)、管理手段和管理思想的項目管理企業(yè)代替政府龐大的臨時機構(gòu)，政府不用介入具體的經(jīng)濟活動，從而提高政府投資工程的建設(shè)管理效率和投資效益，實現(xiàn)投資、質(zhì)量和進度的有效控制。從廈門1993代建制試點至今，各地都進行了許多有益的探索，但由于國家尚未頒布相應(yīng)的管理辦法，在代建項目實施過程中面臨的一些問題還沒有明確的法律依據(jù)，各地在實踐探索中對代建制的理解不同，對政府投資項目管理體制改革目的缺乏深入的認識，從而在代建制的做法及操作上出現(xiàn)了一些困難，因此必須就下面幾個問題加以厘清。

　　一、代建制的法律地位

　　我國目前尚無適應(yīng)于項目代建制的法律、法規(guī)及操作細則。由于法律法規(guī)沒有對代建人授予相應(yīng)的法律地位，代建合同的主體和主體之間的關(guān)系不清晰，代建人在履行代建職能時，難以正確地把握工作的范疇和職責(zé)。代建人在國家基本建設(shè)程序中沒有法律授予的地位，因此，客觀上無法得到各級政府和建設(shè)相關(guān)管理、備案部門的認可，實際操作過程中遇到很多困難，如施工驗收相關(guān)表格上就沒有代建單位簽署意見的欄目。雖然各方面已經(jīng)給予了一些變通和處理方式，但實際上仍必須是建設(shè)方（有時為使用方）出面進行各項手續(xù)辦理，導(dǎo)致代建工作效率低下。因此現(xiàn)階段應(yīng)盡快出臺代建人在國家基本建設(shè)程序中作為建設(shè)方（有時為使用方）的法律文件，明確代建人在項目等代建期間應(yīng)有的法律地位和其責(zé)任、權(quán)力、義務(wù)等；同時應(yīng)該賦予其相應(yīng)的權(quán)力，以使代建人全面負責(zé)項目建設(shè)全過程的組織管理，更好的發(fā)揮其作用，達到我國對非經(jīng)營性政府投資項目推行“代建制”的目的。

　　二、代建人的定位

　　代建人是被委托人還是承包人這個問題必須加以明確，這涉及到代建各方責(zé)權(quán)利的劃分。在民法中，“代理”是指代理人在代理范圍內(nèi)，以被代理人的名義或自己的名義獨立與第三人進行民事行為，由此產(chǎn)生的法律效果直接或間接歸屬被代理人的法律制。民法所解釋的代理的特征之一是：代理所產(chǎn)生的法律效果是由委托方承擔(dān)的。而在代建制中，代建人接受業(yè)主即投資方的委托，承擔(dān)建設(shè)項目全過程的管理工作，在此過程中產(chǎn)生的民事責(zé)任是由代建方承擔(dān)的，這與民法中規(guī)定的代理的含義相違背，因此有人認為“代”解釋為“代理”是不合理的，代建人是以承包人的身份出現(xiàn)在代建活動中。

　　被委托人和承包人完全是兩個概念，代建是基于委托代理理論發(fā)展而來的，但由于一方面代建制度的相關(guān)規(guī)定現(xiàn)在基本由計劃投資部門即發(fā)改委為主在推動，另一方面項目管理和監(jiān)理又是由建設(shè)行政主管部門在推動，造成代建制向項目管理靠攏時出現(xiàn)實際的操作困難。盡管代建機構(gòu)作為項目法人的制度設(shè)計與現(xiàn)行的法律環(huán)境還存在一定矛盾，但是代建制還是應(yīng)該屬于委托代理范疇的。原因如下：代建制是一種管理模式。具體說來就是由誰來管理工程。針對具體的代建合同而言，業(yè)主將工程項目管理工作委托給代建單位，代建單位完成委托任務(wù)，并得到相應(yīng)的報酬，這是比較完整意義上的委托代理；對代建制是否屬于委托代理關(guān)系的爭論焦點在于：代建人在工程建設(shè)過程中承擔(dān)風(fēng)險。委托代理的特征之一是代理人在授權(quán)范圍內(nèi)獨立工作并且不承擔(dān)由此產(chǎn)生的后果。而現(xiàn)在為了保證投資效果，對代建人責(zé)任賠償有具體的規(guī)定：如果代建人在建設(shè)過程中擅自變更建設(shè)內(nèi)容、擴大建設(shè)規(guī)模、提高建設(shè)標準，致使工程延長、投資增加或工程質(zhì)量不合格，所造成的損失或投資增加額一律從代建人的銀行履約保函中補償；履約保函金額不足的，相應(yīng)扣減項目代建管理費；項目代建管理費不足的，由建設(shè)實施單位用自有資金支付。但是按照委托代理理論，在委托人缺乏監(jiān)督或委托人無力監(jiān)督的情況下，代理人都可能發(fā)生追求自身利益而背離委托人利益的行為，引發(fā)委托代理問題。為了取得代理效果，都將面臨一個共同的難題，即解決非對稱信息下的代理人激勵問題和制約問題。結(jié)合工程的特點和慣例，可將代建人的風(fēng)險問題看作是對委托代理問題的解決手段�；蛘呖蓪⒋�建人風(fēng)險問題看作是代建人的違約處理。就代建合同本身的風(fēng)險而言，代建制還是可以看作是委托代理范疇的。

　　三、代建制企業(yè)資質(zhì)及與其他咨詢機構(gòu)的關(guān)系

　　目前“代建制”處于起步階段，設(shè)立專門的代建資質(zhì)的條件還不成熟，國家目前還沒有相對統(tǒng)一的“代建制”管理辦法，部分省、市在出臺有關(guān)暫行規(guī)定或管理辦法�，F(xiàn)階段的代建企業(yè)由下面三種單位轉(zhuǎn)化而來：一是由原來政府部門負責(zé)基本建設(shè)的人員組建而成，并在各自系統(tǒng)開展代建業(yè)務(wù)；二是由投資咨詢、造價咨詢、建設(shè)監(jiān)理、招標代理等咨詢單位拓展業(yè)務(wù)來從事代建業(yè)務(wù)；三是由具有總承包資質(zhì)的勘察設(shè)計和施工單位轉(zhuǎn)變而來。

　　從試點情況看對應(yīng)代建開展業(yè)務(wù)也主要有這么三種情況：全過程代建、建設(shè)期代建和分工代建。全過程代建采用的是項目法人責(zé)任制。先有法人，再有項目，由法人對項目的籌劃、籌資、人事任免、招標定標、建設(shè)實施、生產(chǎn)經(jīng)營管理、債務(wù)償還實行全過程負責(zé)。一般認為項目在全過程代建中的責(zé)、權(quán)、利關(guān)系明確，有較強的約束機制，有利于保證項目實行資本金制度，有利于對投資項目的建設(shè)和運營統(tǒng)一管理，是真正理論意義上的代建制形式。建設(shè)期代建和分工代建是因為項目公司一般總是對項目運作的某一個方面具有優(yōu)勢，因此一些項目采用分包的形式，以充分發(fā)揮各個代建企業(yè)本身的優(yōu)勢，簡化項目組織管理的復(fù)雜性，降低工程建設(shè)成本。

　　針對代建企業(yè)的組建和代建業(yè)務(wù)開展的現(xiàn)狀，建議代建業(yè)務(wù)應(yīng)市場化，政府推出代建市場，這樣利于政企分開，轉(zhuǎn)變政府職能，避免貪污腐敗的發(fā)生；建議代建服務(wù)范圍應(yīng)選擇建設(shè)項目全過程代建。應(yīng)由建設(shè)行政主管部門盡快根據(jù)是否具有建設(shè)項目全過程管理的能力或業(yè)績、注冊資本金、技術(shù)力量制定代建制企業(yè)資質(zhì)標準。通過資質(zhì)標準把好市場準入關(guān)，避免現(xiàn)在不具備全過程管理條件的招標代理、造價咨詢、建設(shè)監(jiān)理等企業(yè)搖身一變成為代建企業(yè)，這樣做不僅達不到推行代建制的初衷，還會導(dǎo)致社會資源的浪費。

　　四、建費用及代建招投標

　　按照《財政部關(guān)于切實加強政府投資項目代建制財政財務(wù)管理有關(guān)問題的指導(dǎo)意見》（財建［2004］300號）中規(guī)定：建設(shè)單位自行確定項目代建單位和政府設(shè)立（或授權(quán)）產(chǎn)生的代建單位，其代建管理費按不高于基建財務(wù)制度規(guī)定的項目建設(shè)單位管理費標準嚴格核定；政府招標產(chǎn)生的項目代建單位，其代建管理費標底由同級財政部門比照基建財務(wù)制度規(guī)定的建設(shè)單位管理費標準編制。很多地方建設(shè)單位管理費還要在建設(shè)單位和代建單位之間分配，按現(xiàn)在建設(shè)單位管理費取費標準執(zhí)行（相當于總投資的0.8～1.8%）計算，代建單位取得的代建費用在總投資的1％左右與監(jiān)理取費相當.代建管理費標準偏低同時，按《非經(jīng)營性政府投資項目代建制管理暫行辦法》的要求代建企業(yè)還要提供總額度為工程概算投資的3～10%履約擔(dān)保，這種投資收益與投資風(fēng)險的責(zé)任不對稱，嚴重挫傷了代建人的積極性，不利于吸引優(yōu)秀企業(yè)參與代建。

　　如果代建制準入門檻過低，在采取招標形式選擇代建單位時，必然又會導(dǎo)致代建費用的惡性競爭，從而步上建設(shè)監(jiān)理制度的老路。建議盡快制定代建取費標準，并在招投標時不以代建費為主要評價標準，以代建單位的類似業(yè)績和信譽、項目經(jīng)理、擬投入的項目管理機構(gòu)的人員組成（團隊）、財務(wù)能力、代建方案等各種綜合因素評標。

　　代建制推行至今，盡管各地在實踐中出現(xiàn)了諸多偏差和問題，但只要在實際操作中不斷總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)，不斷采取對策進行規(guī)范和完善，同時相關(guān)主管部門能夠與時俱進地制訂相應(yīng)的法規(guī)加以引導(dǎo)、統(tǒng)一，深信代建制一定會在非經(jīng)營性政府投資項目建設(shè)管理中起到預(yù)期的作用。

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