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淺談工程項目管理中法律風(fēng)險的控制

2010-05-26 09:37  中國工程管理網(wǎng)  【  【打印】【我要糾錯】

  隨著建筑市場的進(jìn)一步擴(kuò)大和開放,建筑企業(yè)所追求的目標(biāo)不僅是質(zhì)量好、工期短、業(yè)主滿意,同時還追求投入少、產(chǎn)出大,企業(yè)獲利豐厚的建筑產(chǎn)品。但目前建筑市場處于買方市場的情況下,承發(fā)包交易中過度向發(fā)包人傾斜,承包人處于不利地位,承擔(dān)過多的法律風(fēng)險,如合同條款風(fēng)險、安全風(fēng)險、工期風(fēng)險、資金風(fēng)險等等,一旦風(fēng)險發(fā)生,損失是巨大的。一些建筑企業(yè)因為法律意識不強(qiáng),缺乏運用法律手段管理項目,不能對存在的法律風(fēng)險進(jìn)行有效控制,往往容易被牽著鼻子走,在出現(xiàn)法律糾紛后又不知所措,不僅造成巨大損失,企業(yè)的名譽(yù)、形象也受到嚴(yán)重影響。為此,建筑企在工程項目管理過程中,懂得并能熟練運用法律進(jìn)行風(fēng)險控制是大勢所趨,也是勢在必行。本文將對我們建筑企業(yè)在工程建設(shè)和管理中易發(fā)生的法律風(fēng)險和法律糾紛進(jìn)行分析,進(jìn)而探索在工程管理中如何有效運用法律對風(fēng)險的控制。

  一、必須明確建筑法律關(guān)系及其重要性

 。ㄒ唬┦裁词墙ㄖ桑ㄖ申P(guān)系

  廣義的建筑法律是指國家權(quán)力機(jī)關(guān)或其它授權(quán)的行政機(jī)關(guān)制定的,旨在調(diào)整國家及其有關(guān)機(jī)構(gòu)、企事業(yè)單位、社會團(tuán)體、公民之間在建設(shè)活動中或建設(shè)行政管理活動中發(fā)生的各種社會關(guān)系的法律、法規(guī)的總稱。狹義的建筑法律是指《中華人民共和國建筑法》。在本文中的建筑法律是指廣義的建筑法律。建筑法律一般屬于行政法或經(jīng)濟(jì)法范圍,調(diào)整工程建設(shè)活動和建筑關(guān)系的法律、法規(guī)規(guī)定主要有:《民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《建筑業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》、《建筑業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》(試行)、《建筑安裝工程總分包實施辦法》、《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包價格管理暫行規(guī)定》等,另外一些地方性法規(guī)和規(guī)章有時也能成為建筑法律的一部分。

  建筑法律關(guān)系即建設(shè)關(guān)系,就是發(fā)生在各種建設(shè)活動中的社會關(guān)系,如建設(shè)活動中的行政管理關(guān)系,建設(shè)活動中的合同關(guān)系,建設(shè)活動中的經(jīng)濟(jì)協(xié)作關(guān)系,建設(shè)活動中的民事關(guān)系。

  (二)建筑法律的重要性

  眾所周知,法律作為人類社會一個重要的調(diào)節(jié)手段,對社會生活的影響無處不在,也是構(gòu)建和諧社會的基礎(chǔ)和保障。建筑活動不同于一般生產(chǎn)活動,耗資巨大,建設(shè)周期長,生產(chǎn)場地移動,生產(chǎn)條件艱苦,社會影響廣泛,與人民生命財產(chǎn)相關(guān)。《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《建筑業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》等法律法規(guī)的制定和實施是國家從法律上對建筑活動實施統(tǒng)一的管理,從投資體制、價格政策、市場機(jī)制等多方面予以保障,規(guī)范指導(dǎo)建設(shè)行為,保護(hù)合法建設(shè)行為,處罰違法建設(shè)行為。為建筑業(yè)深化改革,振興發(fā)展,發(fā)揮支柱產(chǎn)業(yè)作用創(chuàng)造了良好的法律條件。有利于加強(qiáng)對建筑活動的管理,依法行政,規(guī)范承發(fā)包行為,建立健康、效能、有序、統(tǒng)一的市場秩序,保證建設(shè)工程的質(zhì)量和安全,促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。雖然我國用以調(diào)整建筑關(guān)系的法律還不完備,但在對現(xiàn)實案例的分析來看,建筑企業(yè)在工程建設(shè)管理中學(xué)懂用精建筑法律,對加強(qiáng)施工管理,創(chuàng)造工程效益,減少法律糾紛帶來的損失有著不可忽視的作用。

  二、項目管理中一些潛在的法律風(fēng)險

  我們建筑企業(yè)在工程建設(shè)和管理中與國家行政機(jī)關(guān)、發(fā)包方(業(yè)主)、中介機(jī)構(gòu)、金融機(jī)構(gòu)或其它經(jīng)濟(jì)實體的業(yè)務(wù)交往活動,主要靠法律來調(diào)整。在工程項目管理中若不注重法律的作用,潛在的法律風(fēng)險就會會愈積愈多,法律糾紛也會接踵而至,不但耗費我們大量的人力物力,還很大程度上影響了我們建筑企業(yè)的正常經(jīng)營和發(fā)展。下面就簡要談?wù)勗诠こ添椖抗芾碇幸恍┮诐摲姆娠L(fēng)險。

  (一)對國家制定的法律缺乏了解或吃得不透

  在合同關(guān)系中,雙方當(dāng)事人可以在不違反法律規(guī)定的情況下對某些條款進(jìn)行合意,意思表示一致后可以達(dá)成和約。同樣,建筑法律關(guān)系中,由于建筑標(biāo)的涉及公共利益甚至國家安全,建筑關(guān)系各方都要受到國家許多強(qiáng)制性法律的約束。國家用以調(diào)整建筑法律關(guān)系的法律法規(guī)對工程項目立項、參與工程建設(shè)的主體、工程安全質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等都有嚴(yán)格的規(guī)定,建筑關(guān)系各方必須在法律規(guī)定范圍內(nèi)訂立各種合同。建筑企業(yè)若對國家建筑法律缺乏了解或吃得不透就有可能因為違反法律規(guī)定受到法律的制裁。

  (二)對合同訂立把關(guān)不嚴(yán)

  工程施工合同是建筑企業(yè)一切風(fēng)險的源頭,如果合同“先天不足”,勢必會造成項目實施中的被動。合同簽訂后發(fā)生的許多問題,如工程質(zhì)量問題、工程款拖欠問題、原材料價格問題等,大多與當(dāng)初簽訂工程施工合同條款時把關(guān)不嚴(yán)有關(guān)。

  資信審查不到位。在訂立工程合同前,對合同相對方(不論是發(fā)包方還是勞務(wù)方)的資信審查是必須的,也是基礎(chǔ)性的工作,這一點,我們大多數(shù)建筑企業(yè)還是相當(dāng)重視的,但迫于競爭等因素,在實際操作中,沒有做到仔細(xì)審查。發(fā)包方資信的瑕疵可能會導(dǎo)致我們不能及時得到應(yīng)得的工程款,勞務(wù)方的資信瑕疵可能使我們不能有效管理勞務(wù)隊伍,工程質(zhì)量、安全得不到保障等等。因?qū)Ψ降馁Y信不良而造成法律糾紛,我們始終都是受害者。

  簽訂工程承包合同忽視特別條款。大多數(shù)承包單位在與建設(shè)單位簽訂合同的過程中,雙方就工程承包范圍、價款、工程款支付、工期、質(zhì)量等級達(dá)成一致后,通常的做法是套用一個現(xiàn)成的標(biāo)準(zhǔn)合同文本,或在當(dāng)?shù)仄毡檫m用的合同示范文本上填空并簽字。實際上這種做法在市場經(jīng)濟(jì)條件下是十分不利的,為今后維權(quán)埋下了重大隱患。當(dāng)然,這并不是說以示范合同文本為基礎(chǔ)設(shè)立合同毫不可取,而是此中存在一個針對具體項目設(shè)定特別合同條款的問題。無論合同示范文本或現(xiàn)有法律規(guī)定,都是在考慮了一般工程承包活動中共性的基礎(chǔ)上,對相關(guān)問題所作出的原則規(guī)定。在工程承包合同的簽訂中,如果雙方當(dāng)事人不能結(jié)合個案實際對其加以細(xì)化和補(bǔ)充,往往造成簽訂的合同漏洞多、爭議多。另外,對于不同時期、不同區(qū)域、不同的項目,合同中如果不對這種特殊性作出必要的考慮,就難以順利履行,引發(fā)爭端的概率就會增多,而且會加大解決問題的難度。

  付款條件不明確。若付款條件不明,合同約定的付款條件是否成就難以證明,則容易成為維權(quán)障礙。如在一些分包合同糾紛案例中,分包合同約定質(zhì)保金的支付以總承包商取得業(yè)主出具的合格證為前提條件。分包商施工完畢后,雖單項工程已經(jīng)竣工,整個工程甚至也已投入使用,但總承包商一直以未取得業(yè)主出具的合格證,質(zhì)保金的付款條件尚未成就為理由,拒絕向分包商支付質(zhì)保金。

  盲目采用低價策略。一些建筑公司為了能夠在招標(biāo)中中標(biāo),采取低價投標(biāo)策略。但是在實際施工中,因價格等因素的影響,建筑公司感到工程利潤空間較小,便與發(fā)包方協(xié)商調(diào)整合同價格,要求多支付工程款。這便很容易被發(fā)包商以建筑公司意圖變更合同行為的違法性,起訴到法院得到法庭的采納。非但建筑企業(yè)的正當(dāng)權(quán)益得不到維護(hù),還還會被追究違約責(zé)任。

  被業(yè)主拖欠工程款。被業(yè)主(建設(shè)方)拖欠承包工程款(包括墊資款)等各類資金已是目前建筑企業(yè)面臨著的一個重大經(jīng)濟(jì)問題,造成拖欠的因素很多,主要原因有:一是建設(shè)單位的行為不規(guī)范。許多建設(shè)單位把拖欠承包工程款作為經(jīng)營手段,通過拖欠承包工程款把大量風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給建筑企業(yè),導(dǎo)致拖欠問題日益嚴(yán)重;二是由于建筑行業(yè)是勞動密集型、管理密集型行業(yè),門檻較低,造成建筑市場“僧多粥少”的情況十分嚴(yán)重,市場供求的失衡導(dǎo)致了業(yè)主和承包商的市場地位不平等、交易條件不公平,形成拖欠。三是一些建筑業(yè)企業(yè)內(nèi)部管理不善,造成工期的拖延,有的還發(fā)生了質(zhì)量隱患,引發(fā)了合同糾紛,給建設(shè)單位拖欠承包工程款提供了借口。

  (三)在履約過程中的法律風(fēng)險

  除了上述在訂立合同中容易產(chǎn)生法律糾紛的情形外,在履約過程中有許多潛在的法律風(fēng)險,如:項目履行中各方明示代表外的其他人的行為效力;合同單方解除權(quán)的行使條件與程序;在合同中怎樣有效設(shè)定特別生效條款或承包方式;工程窩工狀況下工效下降的計算方式及損失賠償范圍;工程停建、緩建,中間停工時的退場、現(xiàn)場保護(hù)、工程移交、結(jié)算方法和損失賠償范圍;工程進(jìn)度款拖欠情況下的工期處理;工程中間交驗或建設(shè)單位提前使用工程部分的保修問題;合同外工程量的計價原則和簽訂程序;建設(shè)單位原因造成工程結(jié)算竣工驗收延期情況下的工程結(jié)算程序和法律責(zé)任;工程款結(jié)算的具體程序等等。

  三、工程建設(shè)和項目管理中如何有效進(jìn)行法律風(fēng)險的控制

  施工企業(yè)在工程建設(shè)和管理中的風(fēng)險很多是眾所周知的。我們不能左右市場風(fēng)險、自然災(zāi)害、政策風(fēng)險等給我們建筑企業(yè)帶來的潛在危險。但是我們建筑企業(yè)自身有能力通過自身努力來減少甚至化解風(fēng)險因素。其中在項目管理中加強(qiáng)法律手段的運用,維護(hù)建筑企業(yè)正當(dāng)利益、減少法律糾紛,就是重要的方法。

 。ㄒ唬┮苑晌溲b建筑企業(yè)

  近年來建筑企業(yè)的法律糾紛的代價是沉重的,教訓(xùn)是深刻的,其原因就是我們建筑企業(yè)法律意識淡薄、不懂法律、不懂得運用法律。前車之鑒,我們要以法律武裝自己,運用法律避免法律風(fēng)險,保持施工正常進(jìn)行,維護(hù)自己的合法權(quán)益。因此我們應(yīng)該努力做到:一是企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)要高度重視法律的宣傳教育。建立起長期有效的法律學(xué)習(xí)制度,定期開展法律講堂,著重對與工程相關(guān)的法律法規(guī)進(jìn)行學(xué)習(xí),提高企業(yè)整體法律意識和知識。二是要設(shè)立專職或兼職的企業(yè)法務(wù)人員,條件成熟可以組建企業(yè)法務(wù)部門,專門處理公司法律事務(wù)。三是紀(jì)檢監(jiān)察部門工作中要善于運用法律手段行使監(jiān)督職能,要對工程建設(shè)和管理中有可能產(chǎn)生法律風(fēng)險的領(lǐng)域加強(qiáng)過程監(jiān)督,主要是運用法律對合同的訂立、合同的履行等方面進(jìn)行事前監(jiān)督,更好的發(fā)揮紀(jì)檢監(jiān)察的監(jiān)督作用。

  (二)把好合同簽訂

  合同是雙方履行義務(wù)的重要的書面依據(jù),也是解決雙方爭議的最重要的證據(jù),一場官司的輸贏往往在簽訂合同時就已經(jīng)決定了,所以說“官司打得好,不如合同簽得好“所謂合同簽得好是指合同條款約定明確,雙方意思表示清楚,文字內(nèi)容無歧義。而我們的具體業(yè)務(wù)人員由于缺乏相應(yīng)的法律知識,往往憑借自己的理解和經(jīng)驗參加合同的談判和擬訂,再加之合同雙方一開始合作時關(guān)系都比較好,往往在一些問題上抹不開情面不好意思較真,所以難免有考慮不周和失誤之處。發(fā)生糾紛打起官司來就很被動,最終吃虧的還是我們。因此必須把好合同簽訂關(guān)。如何把好這一關(guān),我認(rèn)為應(yīng)做到以下幾個方面:

  堅持利益原則。利益原則不僅是合同談判和簽訂的基本原則,而且是整個合同管理和工程項目管理的基本原則。放棄權(quán)力等于自殘,合利則動,背利則滯,是我們?nèi)魏谓ㄖ髽I(yè)都應(yīng)堅持的原則。業(yè)主與承包商在法律上是平等的,承包商有權(quán)簽訂一個平等互惠的合同條款,這是承包商減少或轉(zhuǎn)移風(fēng)險所堅持的最基本原則。授標(biāo)后商簽的合同,業(yè)主也不能隨便毀約。承包商可以以法為據(jù)、曉之以理,陳述利害說服業(yè)主修訂某些過于苛刻的或本來不合理的條件,增加保證承包商權(quán)益的條款,使合同比較優(yōu)惠或有利,風(fēng)險較少,合同雙方責(zé)權(quán)利關(guān)系比較平衡,盡量減少苛刻的、單方面的約束性條款,實現(xiàn)承包商簽訂一個有利合同的目標(biāo)。

  成立高效的合同談判班子。讓熟知和精通合同的專業(yè)人員參與商簽合同,這是降低合同風(fēng)險,簽訂有利合同的人才保證。大中型建設(shè)合同一般都由業(yè)主負(fù)責(zé)起草,業(yè)主聘請有經(jīng)驗的法律專家和工程咨詢顧問起草合同,使合同質(zhì)量很高,其中隱含了大量的不利于承包商的風(fēng)險責(zé)任條款和業(yè)主的反索賠條款。這就要求承包工程的施工單位必須具備既懂工程技術(shù),又懂法律,既懂經(jīng)營管理,又懂造價、財務(wù)的綜合素質(zhì)談判人員,才能保證在合同談判中處于一種智力均衡,信息對稱的狀態(tài),增加談判的力量,提高風(fēng)險識別能力。

  多方面嚴(yán)格把審查關(guān)。尤其是要審查施工合同是否合法,業(yè)主的審批手續(xù)是否完備健全,合同是否需要公證和批準(zhǔn);合同是否完整無誤,包括合同文件的完備和合同條款的完備;合同是否采取了示范文本,與其對照有無差異;合同雙方責(zé)任和權(quán)益是否失衡,確定如何制約;合同實施會帶來什么后果,完不成的法律責(zé)任是什么以及如何補(bǔ)救;雙方合同的理解是否一致,發(fā)現(xiàn)歧義及時溝通等等。

  善于合理分配潛在的條款風(fēng)險。在策略安排上,施工企業(yè)應(yīng)善于在合同中限制風(fēng)險和轉(zhuǎn)移風(fēng)險,達(dá)到風(fēng)險在雙方中合理分配。承包方對于業(yè)主在何種情況下可以免除責(zé)任的條款應(yīng)認(rèn)真研究,切忌輕易接受業(yè)主的免除條款。否則,合同履行中業(yè)主就有可能引用所謂法律障礙和合同依據(jù)為借口,對承包方的損失拒絕補(bǔ)償,并應(yīng)用免除條款對其拒絕付款推卸責(zé)任,承包方將會遭受重大經(jīng)濟(jì)損失。由此,對業(yè)主的風(fēng)險責(zé)任條款一定要規(guī)定得具體明確。

  謹(jǐn)防發(fā)包方設(shè)置軟條款。軟條款是指合同一方掌握關(guān)鍵權(quán)力,另一方能否順利履行,取決于掌握關(guān)鍵權(quán)力的一方,該條款對于弱勢一方而言即為軟條款,軟條款實質(zhì)上就是合同陷阱。比如,合同不規(guī)定發(fā)包方審核工程量的期限和批準(zhǔn)付款的期限,開工日期過于剛性,順延工期的條件過于苛刻等。工程合同是一種特別需要雙方相互協(xié)作的合同,對發(fā)包方的任何一項協(xié)作內(nèi)容,如果不規(guī)定期限,就有可能成為工期索賠的陷阱。另外,工程內(nèi)容和范圍如果不明確,也有可能成為工期索賠的陷阱。

  合同的一切內(nèi)容必須書面化。一字千金,而非一諾千金。雙方商討的結(jié)果,做出的決定,或?qū)Ψ降某兄Z,只有寫入合同,或雙方簽署文字意見才算確定。合同的簽訂需要字斟句酌,只有把每一項活動存在的風(fēng)險降到最低,才能獲得最大的收益。

  (三)履行合同時依法維權(quán)

  提高法律風(fēng)險防范意識。建設(shè)合同金額大、周期長、內(nèi)容多、法律關(guān)系復(fù)雜等自身特點決定了在合同履行過程中容易產(chǎn)生糾紛,加強(qiáng)合同管理,可以盡可能的消除隱患,減少糾紛的發(fā)生,但不可能杜絕糾紛。所以,任何工程發(fā)生糾紛都是正常的,問題是我們?nèi)绾卧诼男泻贤臅r候,在糾紛發(fā)生前以及糾紛發(fā)生后提高防范意識,爭取占據(jù)有利主動的地位,最大限度地維護(hù)我們的合法權(quán)益。因此必須在履行合同時要提高防范意識。公司相應(yīng)的管理職能部門和施工現(xiàn)場管理人員要有防范意識,要恪守職責(zé),勤勉謹(jǐn)慎,小心履行自己的合同義務(wù)和工作職責(zé)。

  管好簽字的人和筆。我們一定要教育和管理好我們派出簽字的人,他們手中的筆重千斤,他們簽的字值萬金,他們在工程上所簽的一切文件都是具有法律效力的,簽字一定要慎重,決不可簽人情字、糊涂字。采取的最好是將工程中簽字的權(quán)利相對集中,簽字需要授權(quán),沒有經(jīng)授權(quán)就不能簽字,并且簽字的人根據(jù)工作需要越少越好,這應(yīng)當(dāng)形成我們建筑企業(yè)的一項制度嚴(yán)格執(zhí)行。

  不輕易承諾或被承諾。在施工過程中合同雙方的任何往來,都必須采用書面形式,切不可以輕信對方口頭表態(tài)和承諾,凡是口頭上承諾而又拒絕采用書面形式的,一定是不可靠的,也是日后產(chǎn)生糾紛風(fēng)險的所在。同時,要堅持原則,不能輕易表態(tài)或承諾,更不可以隨便給對方出具涉書面材料。

  依法索賠,合理轉(zhuǎn)移風(fēng)險。由于一些不可預(yù)測的風(fēng)險總是存在的,因而合同中始終存在一定的缺陷,雙方的責(zé)權(quán)利不可能絕對平衡,承包人就存在一定的風(fēng)險。因此對不可預(yù)測風(fēng)險的發(fā)生,在合同履行過程中,推行索賠制度是轉(zhuǎn)移風(fēng)險的有效方法,盡可能把風(fēng)險降到最低程度。在實際工程中,索賠是雙向的,承包人可以向業(yè)主索賠,業(yè)主也可以向承包人索賠,但業(yè)主索賠處理比較方便。相反,承包人向業(yè)主索賠處理較為困難。作為承包人要增強(qiáng)市場意識、法律意識、合同意識、管理意識、經(jīng)濟(jì)效益意識外,更關(guān)鍵的是要學(xué)會科學(xué)的索賠方法?茖W(xué)的索賠方法在于承包人必須熟悉索賠業(yè)務(wù),注意索賠策略和方法,嚴(yán)格要求按合同規(guī)定要求的程度提出索賠,努力促進(jìn)索賠制度得到健康地開展,把開展索賠工作成為合理合法的轉(zhuǎn)移工程風(fēng)險的主要手段。

  注意證據(jù)的收集和保留。在法律案件中,所謂有理而說不清的案件是數(shù)不勝數(shù)的。有理就是當(dāng)事人自己覺得有理,也就是所謂客觀上有這回事,但說不清,就是指無證據(jù)加以支持。無證據(jù)加以支持的所謂“理”不是法律意義上的“理”,也就是僅僅是法外之“理”。因此,證據(jù)有無、證據(jù)確實充分與否直接決定訴訟的結(jié)果。在工程項目管理中,尤其要加強(qiáng)證據(jù)的保留和收集。不論是與業(yè)主還是分包方、材料供應(yīng)商的往來中,對每一份文件、信函、收據(jù)借據(jù)、照片、語音紀(jì)錄等都要注意收集和保留,以備發(fā)生糾紛后能有憑有據(jù),據(jù)理力爭。

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